【摘要】在现代学徒培养中，学徒的受教育权、人身权益、劳动权益和报酬权益等受到了不同程度的侵害，究其原因则源于员工地位未被认可、各方理解差异明显、权益保护法律滞后。对学徒进行立法保护，需要进一步对《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国职业教育法》进行修订、建立保障机构及明确相应职责、规范三方协议内容、完善纠纷处理机制和强化法律维权能力，以确保现代学徒的合法权益。
关键词：现代学徒；权益保护；完善法律
现代学徒制无疑有利于提高学徒的技术技能，但在现代学徒制实施过程中，制度性原因所致的学徒身份一直处于待定的困窘状态，使得学徒所处的弱势地位无法改变，学徒的教育权益、人身权益、劳动权益、报酬权益等合理诉求往往得不到应有的保障，这必然影响现代学徒制的参与规模和学徒培养质量。因此，本文将围绕现代学徒制权益保护的问题、成因和对策进行分析，以期进一步加强和完善对学徒合法权益的保护，进而扩大现代学徒制的参与规模和提高现代学徒制的学徒培养质量。
一、现代学徒权益保护存在的问题
学徒的“双重身份”导致了保护现代学徒权益时出现于法无据和无法可依的困窘。一方面，当学生作为学徒时，其权益受到了《中华人民共和国教育法》（以下简称“教育法”）、《中华人民共和国职业教育法》（以下简称“职业教育法”）等法律的保护；而作为员工时，其权益理应受到《中华人民共和国劳动法》（以下简称“劳动法”）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）等法律的保护，但现有法律并没有将学徒身份认定为企业正式员工，也没有将学徒行为认定为就业行为。基于学徒本身的学生身份，企业无法与其建立人事关系和社会保障关系，双方或三方签订的学徒协议也通常不被视为正式员工签订的劳动合同。而学徒身份不能被认定为企业正式员工，则最多只能参照临时用工人员的相关规定对学徒权益加以保护。另一方面，当学徒仍是在校生身份时，其非技术技能方面的学习权益和受教育权益，也同样得不到企业和学校应有的保障。
（一）学徒的教育权益被打折扣
双主体育人、双导师教学、双重身份、签好“两个合同”（学生与企业、学校与企业）、参与“两个过程”（受教育过程和劳动过程），是现代学徒制试点的基本要求，但现实却是学徒在企业的教育权益被打折扣。首先，企业不太重视对学徒相应理论知识的传授。无论学徒是在学校还是在企业，学校都会按照人才培养目标与方案，确保学徒的受教育权得到落实。但进入企业开始学徒培养时，学校的诉求是培养的学徒不能只是知其然地掌握岗位实践技能，还必须是知其所以然地掌握相关专业理论知识，从而具备相应的理论分析与综合应用能力；而企业将学徒视为员工至少是准员工，只要求他们具备本岗位熟练的操作技能，至于相应的理论知识储备几乎不在企业的考量范围之内，也就不会对学徒开展这方面的教育及提出相应的要求。其次，缺乏应有的学徒考核标准。尽管学校已经建立了相对完整的教学质量评价标准，但仅是侧重于课堂教学及其过程。这样的教学质量评价标准，既非企业对人才所注重的团队精神和创新意识下的实操动手能力的质量评价标准，也更非现代学徒制质量评价标准。而且在现代学徒制开展过程中，始终未能构建出“双重学习环境和双重考核模式”[1]以及校企交叉融合的学徒管理办法，这就在无形之中侵害了学徒应有的教育权益。
（二）学徒的人身权益受到损害
学徒制教育最大的教学特征是：学生在完成预定任务的过程中，能将理论知识学习与技能实践锻炼相融合，并在这一过程中与企业建立特殊的准劳动关系。一方面，企业要为学徒提供必要的劳动保护条件，以确保学徒的劳动安全；另一方面，学生也一定要严格遵守企业的管理规定和工作安排。举例来说，学徒从事焊接作业时，企业则应为其提供“安全鞋、电焊手套、电焊面罩以及工作服等劳动防护装备”[2]，但个别企业以学徒不是正式员工为由，并未向学徒提供相应的劳动防护条件，这就使得学徒在操作过程中遭受工伤后，由于未被纳入工伤保险保护范畴，导致学徒无法享受工伤保险，只能依靠实习保险以及意外伤害险得到经济补偿。如《河南工人日报》曾报道，某生在企业实习中手指受伤后治疗花去1万多元，企业认为既未与该生达成用工关系，机械设备也处于正常运行状态之中，是该生的不当操作才受的伤。法院合议庭审理后也认为，该生与企业的权利义务不适用于劳动合同法调整，所以最终调解的结果是：该生、学校和企业各承担20%、30%和50%的过错责任。[3]可见，作为“做中学”和“学中做”的学徒，由于不是劳动者，其生命权、健康权、名誉权和隐私权等受到不法伤害时，均无法依据劳动法予学徒以保护。
（三）学徒的劳动权益受到侵害
学徒既是职业院校在校学生，又是企业员工，那企业究竟应以何种身份给予学徒相应的劳动权益呢？如果企业将学徒视为企业员工，则意味着企业需要与学徒签订劳动合同，并为学徒缴纳社会保险费用。而这不仅与劳动法、劳动合同法等法律不尽相符，而且企业还会因此支付更多的人工成本，并改变企业现有的薪酬体系。所以，现代学徒制试点企业与学校、学徒签订的三方协议，除了人才培养、学徒岗位职责与学徒必须遵守企业规章制度以外，几乎不涉及学徒应当享受正式员工待遇以及企业应当为学徒缴纳社会保险等方面的条款。首先，侵害了学徒的安全权。在参与现代学徒制的企业中，只有37.43%和不足10% 的企业为学徒购买了意外伤害险、“五险一金”中的医疗保险和工伤保险。[4]其次，侵害了学徒的休息权。个别企业将学徒视为无限使用的劳动力，使得学徒经常加班且无报酬，甚至没有休息日，超过30%和5.88%的学徒分别认为自己在企业每天的工作时间超过了8个小时和14个小时，[5]个别企业甚至不向学徒支付任何劳动补贴和报酬，[6]这无疑侵害了学徒的劳动权益。
（四）学徒的报酬权益不被重视
尽管教育部规定学徒在企业进行岗位实践教学和实践操作时，其身份是企业员工，不仅应当享有企业员工应有的合法合理的劳动报酬，而且理应“享受高温补贴、带薪年休假、节日慰问等福利待遇”[7]，但现实却是企业不会按正式员工的工资标准给付学徒，也不可能让学徒享有企业正式员工享有的福利待遇。而学徒之所以不能享有企业正式员工应有的劳动报酬和福利待遇，真正原因还在于学徒给企业创造的价值也确实低于正式员工为企业创造的价值。因此，这表面来看是法律政策方面的缺失，但更重要的还是出于企业的现实利益考量。不仅私营企业做不到，即使是国有企业也很少让学徒享有与正式员工同样的劳动报酬和福利待遇。以南京某国有企业为例，该企业也只是在学徒大三下学期达到上岗条件并能独立上岗时，才给予其不低于南京市最低工资标准的劳动报酬。[8]还有相关资料显示，只有38.9%的学徒在企业进行岗位实践教学和实践操作时获得了劳动报酬。[9]
二、现代学徒权益保护欠缺的成因
尽管《职业学校学生实习管理规定》明确了学生实习期间的生命健康权、实践教育权、实习保险权、劳动报酬权、作息休息权等权益，但无论是劳动法赋予劳动者的员工民主权、员工劳动权、员工培训权、员工帮扶权、生命健康权等，还是企业通过管理制度进一步对员工权益的细化和保护，都有待全面落实。
（一）员工地位未被认可
在“双重身份”提出之前，无论是国家法律，还是部委文件，都未将学徒等同于企业正式员工，甚至也没有视为试用期员工。1955年劳动部第二次部长会议决定：学徒在“转正定职”前，不能享受与正式工人一样的待遇。1957年劳动部指出：“在生产、工作中培训的学徒或练习生，在工人技术学校、工人技术训练班培训的学员或学生，都属于学徒的范围”[10]。1958年国务院规定：“学徒在学习期限内，由所在单位按月发给生活补贴”，“各单位适用于工人、职员的工资制度（包括计件工资制），都不适用于学徒；奖励制度和津贴办法，除了某些一次性奖励和属于劳动保护性质的待遇可以适当享受以外，其余都不适用于学徒。学徒可以按照有关的规定享受劳动保险待遇。”[11]1996年劳动部规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。”[12]这些规定虽然都说明学生实习期间发生的工伤可以参照企业职工工伤处理办法，但2003年国务院《工伤保险条例》却明确指出：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的芳动者。”[13]且2011年国务院修改后的工伤保险条例也未将实习生涵盖其中，所以企业不承认实习生是自己的“职工”和“雇工”，不认为实习生在工作场所受到伤害适用于工伤保险条例。即使是2016年印发的《职业学校学生实习管理规定》也规定：接收学生顶岗实习的单位要合理确定顶岗实习报酬，并使其报酬原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，[14]以及2017年国务院也只是要求“加快发展学生实习责任保险和人身意外伤害险”。可见，无论是国家法律还是部委文件，都未将学徒等同于企业正式员工。
（二）各方理解差异明显
1.观点不同。首先，在学徒是否具有劳动者身份上存在不同观点。持学徒具有劳动法意义上的劳动者资格观点的人认为：第一，学徒符合劳动者的构成要素，即年龄达到了劳动法规定的标准、签订学徒协议时体检达到了健康要求、学徒具有自愿参加的权力；第二，学徒具有双重身份且要求“保障学生权益，保障合理报酬，落实学徒责任保险、工伤保险”；第三，凡年满16周岁的公民均具有劳动权利，都取得了劳动法意义上的劳动者资格。因此，不能仅仅因为学徒的学生身份就否定其劳动者资格。但持对立观点的人却认为，学徒不是劳动法意义上的劳动者：第一，学徒的顶岗实习不是就业，不能与企业建立劳动关系，现代学徒制不能适用于劳动法和《工伤保险条例》；第二，正在培训中的学徒毕竟不是正式员工，无法体现出劳动法中的基准工资制度和保险福利制度，否则，必然牵涉最低工资和社会保险问题；第三，学徒既然是“学生”，也就决定了其不具备劳动者的主体资格。其次，在是否具有劳动法律关系上存在着不同观点。肯定论者认为：一方面，学徒在企业，看似在学习技能，但实质上也是一种劳动，企业应当为学徒支付相应报酬；另一方面，学徒既然在企业工作，就与企业形成了从属关系，成为了企业的劳动者，虽然未签订劳动合同，但劳动关系依然成立。准关系论者认为：不能将企业与学徒之间签订的协议窄化为一种单纯的学徒培训合同，还要将其视为学徒与企业之间的劳动关系，只不过这种劳动关系是一种仍需专门的法律调整的特殊的劳动法律关系。[15]否定论者认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条明确规定，“个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷”不属于劳动争议。
2.不同判例。在司法实践中，尽管并不将学生实习完全排除在劳动法调整之外，但还要看如下情形：第一，看其是否达到了18周岁这一劳动法律规定的资格；第二，要分析具体的协议内容，如果属于实践性教学内容，就只是实习，只适用于民事法律调整的范围；如果是以就业为目的，并在实践中按照正式员工来对待，就应当视为建立了劳动关系。所以，有的观点认为学生实习期间的身份依旧是在校学生，不符合就业条件，不属于劳动合同法意义上的劳动者，不能与用人单位形成劳动关系，其争议不属于劳动争议处理范围。有的观点认为学生实习期间的身份尚属于在校学生，实习是为了完成培训任务，积累实践经验，双方之间的关系不是劳动关系。还有观点认为以学生身份到企业进行实习，其主要任务是完成学业，不能因为企业为其发放了一定生活补助，就认定其与企业建立了劳动合同法意义上的劳动关系。只有一种观点基于以下事实承认二者之间具有劳动关系。第一，原告为适格劳动者，原告年龄已满22周岁，其在校学生身份不能成为劳动法规定的排除适用对象；第二，原告承担了正式员工的工作，其工作时间、内容、要求等基本与正式员工相同，且与正式员工一样承担着值班任务。所以，判决双方建立了劳动合同法意义上的劳动关系。可见，不同的理解必然导致在学徒权益保护上选择不同的适用法律，而其结果又差异很大，这将影响参加现代学徒培训者的积极性。
（三）权益保护法律滞后
1.学徒文件不具有法律效力。我国最早提出“开展校企联合招生、联合培养的现代学徒制试点”“健全学生实习责任保险制度”[16]是2014年5月2日《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》（国发〔2014〕19号）；2014年8月25日《教育部关于开展现代学徒制试点工作的意见》（教职成〔2014〕9号）要求“保障学生权益，保证合理报酬，落实学徒的责任保险、工伤保险，确保学生安全”[17]。这些文件虽然极大地促进了现代学徒制工作的开展，但均只是建议和倡导，不具强制力，无法使学徒成为劳动法意义上的劳动者。
2.教育法律不具有强制效力。在教育法律中，与职业教育有关的法律包括《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》和《中华人民共和国职业教育法》等，其中，职业教育法与学徒的关系最密切。但无论是原版职业教育法，还是新版职业教育法，都存在着一些不足。一是过于笼统，如缺乏主体责任，也没有出台补充规则。二是可操作性差，职业教育法中以“适当”“鼓励”为主，自由度远大于强制力。三是缺惩罚性条款，没有规定学校如果不履行法定责任应承担什么法律后果，只提出企业应承担不积极参加职业教育的法律后果，但并未写明应承担什么样的法律后果。如政府方面虽然说要处罚挪用职业教育经费者，但并未写明具体的惩罚后果，这无疑增加了各方执行职业教育法的自由度，也丧失了职业教育法应有的严肃性和强制性。
3.劳动法律不涉及学徒地位。《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》等构成了我国的劳动法体系，规定了法律关系和劳动争议解决办法。但由于这些都成法于现代学徒制试点之前，所以不可能对学徒的劳动者身份做出规定，即在我国现有法律中并没有明确学徒的法律地位和权利义务。而如果不能明确学徒与企业的劳动关系，那么当学徒与企业发生劳动纠纷时，就不能依据相关法律给予学徒法律意义上的救济和保障。
4.协议对学徒权益保障不够。《教育部关于开展现代学徒制试点工作的意见》（教职成〔2014〕9号）要求学校与企业签订合同、企业与学生签订合同，但专家普遍认为，这些合同只属于民事合同，而非劳动合同，两者看似相同，实际大相径庭。相似之处都是为了界定用人单位与劳动者之间的权利、责任和义务，都具有法律效力，签订之后都应该遵守。而最大的不同之处有三，一是主体不同，劳动合同只要双方同意即可签订，内容也更为详尽；而三方协议多了学校一方，且只是对工作时间、培养标准等的简单约定，却很少对权利、责任和义务进行约定。二是客体不同，劳动合同只有劳动行为这一客体，而三方协议却多了教学行为。三是适用不同，三方协议只受民法调整，劳动合同受劳动法规调整，而且民事诉讼按争议标的额缴纳诉讼费，且为“谁主张谁举证”，这显然不利于弱势一方的学校和学徒。
三、强化我国现代学徒权益保护的对策
（一）对学徒进行立法保护
1.对劳动法进行修订。在现代学徒制推进中，学徒到底是不是正式员工，学徒与企业之间签订的合同到底是培训合同还是劳动合同，学徒与企业之间的法律关系究竟是不是劳动法律关系，这些界定的难点均源于劳动法有关规定的缺失。因此，需要对劳动法进行修订，以明确学徒与企业之间的法定劳动关系。如果考虑到学徒毕竟是边学习、边工作，确实不是熟练工，以及将学徒等同于企业正式员工会影响企业参与现代学徒制的积极性，那也应当在学徒与企业之间找出一个互认的平衡办法。即在劳动法中将学徒与企业之间的关系定位为“准劳动关系”，将学徒定位为“准劳动者”，依此既可以免除学徒结业之后参加工作时的试用期，也可以在解除“准劳动关系”时做出有利于学徒的变通性约定。
2.在职业教育法中适度增加有关内容。一是增加现代学徒制方面的内容。现代学徒制的有效开展，不仅要有政策支持，更要有法律保障。这就要求在职业教育法中增加关于学徒制的条款，为各方开展现代学徒制提供法律依据。二是明确三方主体的权利义务。校企之间的合作关系决定了双方要在协议中对学徒在企业的教学场所、教学主体、教学师傅、教学内容、教材标准、课程标准、工资标准、劳动与学习时间、考核标准及方法、争议处理等从法律意义上做出严格界定，以确保解决纠纷时各方都有法可据。三是列明惩罚性条款。如政府、学校、企业，乃至适龄青年等主体应承担什么样的法律责任，以及违约后应承担那些后果。总之，不仅要在职业教育法中明确各方的权责利，更要确保相关条款的可行性。
3.现代学徒制单独立法。比照民事法律关系虽然能够调整学徒与企业之间的教育培训功能，但不能调整双方的劳动关系。为解决这种民事法律和劳动法律都无法单独调整的难题，就需要建立专门的现代学徒制法律。我们应借鉴成熟的现代学徒制国家的普遍做法，通过专门立法对参与学徒培训的企业资质、学徒培训标准、协议条款、工资待遇、资格证书等做出详细规定，使学徒不因双重身份而影响其企业员工身份应有的劳动者权益。与此同时，还应出台两大类学徒权益保护制度，一类是学徒用工协议制度、学徒用工基准制度、实习监督制度、学生实习申诉制度、学徒责任保险制度等；另一类是现代学徒制企业支持办法、实习企业资质审核制度、实训教师资格条例等，以弥补学生“准劳动者”身份的获益不足，切实保护学徒的合法权益。
（二）保障机构及相应职责
要建立政府、学校、用人单位等行为主体协调统一的学徒权益法律保障机制， 以促进学徒培训过程中的教育关系和劳动关系的和谐。这既可以利用现有机构及人员，如高职院校及其相关部门对学徒权益进行保护，也可以在现有司法、公安部门以及企业工会等工作职责中，增加维护学徒权益的职能。
1.政府相关部门的职责。要对政府相关部门中涉及学徒权益保护的职能进行协调并纳入社会管理体系，明确将学徒的报酬、福利待遇和节假休息等问题纳入劳动争议范畴，交由人社部门管理；将财产失窃、人身受害等问题纳入公安与司法部门管理，以切实保护学徒的合法权益。
2.所在企业工会的职责。《企业工会工作条例（试行）》规定：企业工会要“监督企业和引导职工严格履行劳动合同，依法督促企业纠正违反劳动合同的行为”“应将劳动报酬、工作时间、劳动定额、保险福利、劳动安全卫生等问题作为协商重点内容”。[18]因此，学徒所在企业的工会要将学徒视为劳动者，至少也可以参照单位的临时用工人员权益保护方法， 肩负起对学徒权益的保护职责， 使保证学生作为劳动者享受应有的各项权利。
3.学校必须承担的职责。首先，法律事务科的职责。由于学徒以就业为目的，所以应将法律事务科设立于就业处，并配备法律专业的教师为学生提供法律援助与指导，以维护学徒在企业的权益。其次， 班主任的职责。班主任是学生在校期间接触最多和关系最为密切的人， 学生遇到困难时也最喜欢向班主任反映，班主任应积极为学生提供相关帮助。如无力解决时，则应将情况反映给学校法律事务部门，由其介入以解决问题。最后，实习指导教师的职责。实习指导教师不能只承担传统的专业指导职责，还要肩负起维护学徒权益的职责。
（三）规范三方协议内容
三方协议虽然是他们自愿意思的表达，但公益性的部分特征决定了要在保障学徒权益的同时，兼顾校企利益。参照劳动合同法相关规定，三方协议应包括以下内容：三方信息（校企法定代表人、学校指导教师、企业师傅、学生）、合同期限、工作时间、工作岗位、工作内容、工作标准、劳动报酬、劳动保障、安全管理、实习纪律、责任保险、师傅资格、培训内容、培训方式、考核标准、违约后果、学徒退回、权利义务、纠纷解决途径等。只有规范对学徒用工合同的管理，才能切实保障学生的权益。
（四）完善纠纷处理机制
由于现代学徒制涉及政府、行业、企业、学校、学生（家长）等主体，尤其是关系到了学校、企业和学生这三个现代学徒制主要主体的根本利益，所以应拟建立兼顾“教育性”和“劳动性”为一体的现代学徒制权益纠纷专门仲裁委员会。首先是组成人员。该机构成员由劳动行政及教育行政部门、行业、企业、学校、工会、家长等代表组成，仲裁员则由法律人员、职业教育工作者、人力资源管理者、工会工作者等担任。其次是仲裁范围。要依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》将仲裁范围界定如下：一是学徒在企业的教育、教学过程中有关的教育权益的法律纠纷；二是学徒与企业之间劳动关系的确立、劳动报酬标准的依据、工作时间和保险等劳动纠纷。最后是仲裁效力。现代学徒制权益纠纷专门仲裁委员会的仲裁效力类似于劳动仲裁的效力，如果当事一方不接受仲裁结果时，则可向法院提起诉讼。
（五）强化法律维权能力
1.加强法律知识教育。首先，开设相关法律课程。特别是与学徒权益保护有关的劳动法基础知识、民商法基础知识和刑法基础知识等，让学徒不仅懂得维权，而且能够依法维权。其次，运用案例进行岗前培训。学校在学徒进入企业前，要列出不同种类的侵权现象并进行解剖分析，教会学徒如何防范被侵权，以及被侵权后如何维权等，从而提前采取预防措施，尽量避免被侵权，以及被侵权后使维权成本最小化。
2.强化法律维权能力。学法、懂法、守法是学徒用法律保护自身权益的前提。学徒进入企业后，除了继续领会劳动法、劳动合同法、侵权责任法以外，还必须尽快掌握技术要领和学习相关规章制度。在实际作业中，第一要严格按照操作章程进行操作，绝不盲目操作，违规造成事故。第二要服从指挥，遵照师傅指令进行操作，不能随意操作，造成人身伤害。第三要注意收集侵权事实和依据，向企业工会和学校反映。第四要敢于提出劳动仲裁乃至法律诉讼，以切实保护自己的正当权益。
参考文献（略）
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