《民法典》将土地经营权编入物权编并纳入不动产统一登记后，消除了土地经营权抵押登记的法律障碍。而 《农村土地承包法》对派生于土地承包经营权的土地经营权，在设立、抵押等制度上作出了一些限制性规定，这也就决定了土地经营权抵押登记有别于一般的用益物权登记。
登记机构在审查土地经营权抵押登记时，要充分注意《民法典》和《农村土地承包法》在土地经营权定性等方面规定的差异并尽到合理审慎审查职责。本文将就土地经营权抵押法律关系主体、客体、内容的特殊性（不包括“四荒”土地经营权），探讨登记机构对土地经营权抵押登记进行审查的要点和注意事项。
对抵押人主体资格的审查
以家庭承包方式取得土地承包经营权的抵押人主体多元性问题。《农村土地承包法》第16条第1款“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，明确规定以家庭承包方式取得土地承包经营权的主体是农户；第5条第1款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”，将承包权的主体确定为本集体经济组织成员而非家庭。据此，土地承包经营权承包主体是农户或本集体经济组织成员。《农村土地承包法》第24条中规定了土地承包经营权证或林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入。如此规定，除了意在防止非法剥夺家庭成员的土地承包和征收补偿权利外，兼有弥补主体多元性带来适法困难之目的。
农户以土地承包经营权（仅指土地经营权）设定抵押时，抵押人是农户或本集体经济组织成员。同时，农户作为土地承包经营权抵押人的民事责任能力也值得注意。《民法典》第55条规定：“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。”法律对农户作为权利主体的规定虽然是明确的，但是在法律语境中，农户与自然人、法人、其他组织等主体不同，现行制度并未明确“户”的民事法律地位和权利行使方式。实践中，农户因土地承包经营权抵押成为义务主体时，往往涉及农户内部的法律关系，事关农户独立承担民事责任法律地位和法律资格的问题。
同样，法律对土地经营权主体多元性及有限民事责任能力的设计，对其履约能力会造成影响。
以流转方式取得土地经营权的抵押人主体限制性问题。土地经营权与土地承包经营权之间的主要区别在于，土地经营权人是市场主体，没有身份限制，而土地承包经营权人仅限于本集体经济组织成员，具有身份属性。《农村土地承包法》第37条关于“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”的规定，表明了土地经营权的权利主体是一般民事主体。
同时，随着农业适度规模经营不断加快，工商企业等社会资本长时间、大面积租赁农地情况日益增多，客观上可能存在耕地“非粮化”风险。为避免此类情况出现，中央提出“坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损”三条底线，对工商企业等社会资本通过流转方式取得土地经营权主体进行了适当限制。
除《农村土地承包法》第38条规定土地经营权流转应当遵循受让方有农业经营能力或者资质等原则外，在第45条还规定了县级以上地方人民政府应建立工商企业等社会资本通过流转方式取得土地经营权资格审查制度等。这实质上也是对土地经营权抵押人主体资格的限制性规定。
登记机构对抵押人主体资格的登记审查。对于土地承包经营权抵押人主体资格的登记审查问题，登记机构应从代表权或代理权角度审查抵押人的主体资格。有观点认为，农户内部法律关系复杂，主要表现在户主与其家庭成员的关系和成员间的关系上，并形成代表说、代理说、合作事务执行人说。
登记机构对农户户主办理土地承包经营权抵押登记进行审查时，除应审查申请人与土地承包合同记载主体、土地承包经营权证的主体是否一致外，还可着重从代表权的角度审查申请人的户主资格—— 户主首先应是本集体经济组织成员，其次必须是经过大多数本集体经济组织成员同意或认可的人，上述资料属于主要审查内容。对农户某一集体经济组织成员或委托他人办理土地承包经营权抵押登记的，登记机构可着重审查其是否具有代理权—— 对无权代理、超越代理权范围或代理权终止后，仍以代理人名义进行代理的，应不予办理；代理人办理抵押登记，应提交列入土地承包经营权证书中全体集体经济组织成员共同署名的委托书。实行代表权制和家庭全体集体经济组织成员共同委托制，目的是把法律责任最终落实到家庭全体集体经济组织成员身上，以弥补农户履约能力的不足。
关于土地经营权抵押人主体资格的登记审查问题，如果是农户取得其他农户土地经营权的抵押登记，那么登记机构也应从代表权与代理权角度审查登记资料。而若是市场主体取得土地经营权，登记机构则应重点关注申请人设立土地经营权时行政主管部门或集体经济组织对受让方农业经营能力或者资质、同等条件下本集体经济组织成员享有优先权等进行审查的资料，以及对工商企业等社会资本取得土地经营权的资格进行特别审查的资料等。上述资料虽属土地经营权设立的内容，但也是确认抵押人主体资格的应审资料。
对抵押法律关系客体的审查
完整土地经营权作为抵押财产的问题。以家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押时，实际上处在“两权分离”的权利状态，权利的外观仍然是土地承包经营权。《农村土地承包法》第47条规定了承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，这是以法律形式对以家庭承包方式取得的土地经营权抵押财产范围进行明确界定。以流转方式取得的土地经营权是新派生出来的民事权利，《农村土地承包法》未明确土地经营权性质，对其抵押融资也只采用抵押上位概念融资担保折中办法。
《民法典》对土地经营权的用益物权性质及其适用抵押进行了规定，从而确定以流转方式取得的土地经营权抵押财产范围是土地经营权。同时，由于《民法典》只对“四荒”土地经营权设定抵押规定须首次登记提出了要求，对土地经营权设立采用登记对抗主义模式，也未规定土地经营权抵押是否须先进行首次登记，因此，法律尚须明确影响其抵押设定的土地经营权首次登记问题。
部分土地经营权及相关财产作为抵押财产的问题。工商企业等社会资本取得土地经营权的往往是具有一定规模的农地，涉及众多农村承包经营户的土地。如果工商企业融资规模不大，将大片农地的土地经营权整体进行抵押显然是不经济的，而以其中部分土地经营权设定抵押又没有法律依据。土地经营权的设立方式与国有土地使用权法定设立不同—— 国有土地使用权以独立宗地为单元，每一宗宗地都规定了控制性指标和技术参数，不能随意分割；土地经营权一般涉及众多农户名下的宗地，且宗地大小由自然环境及有利于农业生产经营等因素决定，宗地划定没有严格的要求和标准，客观上为部分土地经营权抵押提供了可能。
土地经营权抵押中，对于抵押的效力是否及于地上农作物存在不同观点。主流观点认为，土地经营权抵押财产是土地经营权本身，不应包含农作物，地上农作物应作为独立抵押财产设定抵押权。也有学者认为，地上农作物与土地经营权可分别作为抵押财产共同担保金融机构提供的贷款。
登记机构对土地经营权及相关财产的登记审查。对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为抵押财产的登记审查问题，由于土地承包经营权具有身份属性，抵押权人实现抵押权时只能处置承包地的土地经营权，故只有在实现抵押权时才处置其中的土地经营权。实践中，登记机构办理抵押登记时，不用要求申请人先办理土地经营权登记，再办理土地经营权的抵押登记，只要在土地承包经营权证书或登记簿记载土地经营权抵押这一权利负担即可。但登记机构应审查土地承包经营权的抵押期限，该期限不得超过土地承包合同期限。
对于以流转方式取得的土地经营权作为抵押财产的登记审查问题，笔者认为，登记机构在审查时应考虑《民法典》和《农村土地承包法》对土地经营权性质、设定抵押担保等方面规定的差异，在物权变动方面建议根据新法优于旧法的原则，适用《民法典》的相关规定。对土地经营权设定抵押应符合物权变动的例外原则，对未经登记取得的不动产物权进行处分时必须登记，明确土地经营权首次登记是抵押设定的前置条件。登记机构审查申请人提交的土地经营权权证等资料后，才能确定抵押财产的范围。
对于地上农作物作为抵押财产的登记审查问题，登记机构对地上农作物办理抵押登记时，应参照《不动产登记暂行条例实施细则》第47条的规定，一并办理地上农作物的登记，并通过专业评估机构评估，确定地上农作物的价值。
对于部分土地经营权作为抵押财产的登记审查问题，建议国家有关部门联合出台确定部分土地经营权进行抵押的指导意见，明确以一定数量农户的农地或一定面积的农地组成一个独立单元作为抵押财产设定抵押权，由登记机构在地籍测绘资料中明确部分土地经营权所属农地的具体坐标并记载在不动产登记簿上。
对抵押法律关系内容的审查
抵押合同主体在权利义务行使上存在着局限性。抵押权人在权利行使上存在着局限性。
抵押权人处置抵押财产的权利是有限的。抵押权人处置抵押财产仅涉及一定期限内农地的使用权和收益权，不包括处分土地经营权所获得的收益，其享有的土地经营权物权利益并不充分。
抵押权人对抵押财产的处置方式也较为单一。根据《民法典》第410条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。以家庭承包方式取得的土地承包经营权处置显然不能采取上述方法，以合法流转方式取得的土地经营权也不能适用折价的处置方式。抵押权人只能采用强制管理等方法实现抵押权，这给抵押权人实现债权带来不确定性。
抵押人在权利义务行使上同样存在着局限性。抵押人取得土地经营权受《农村土地承包法》第38条的限制，对工商企业等社会资本取得土地经营权需要通过资格审查和项目审核准入程序。在土地经营权设定抵押时，法律设置了土地经营权人须经承包方书面同意并向发包方备案的规则。
抵押人在利用抵押物时也受法律政策的限制。法律对抵押人作出不得擅自改变土地农业用途、不得给流转土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境等限制性规定。
总之，土地经营权抵押法律关系的主体不能完全享有《民法典》所赋予的全部权利义务。
影响抵押合同效力和履行的其他情形。上文已经提到，土地经营权抵押需要承包方书面同意。此项法律规则涉及土地经营权流转合同内的众多农户。如果每次贷款都要提交每一个农户家庭的书面同意资料，实践中难以操作，也会影响土地经营权抵押融资的效率和效果。但如果不按法律规定办，承包方的合法权益就难以得到保障。
为最大程度上实现效率和公平的平衡，笔者建议在土地经营权流转合同中提前约定土地经营权人创设他物权效力的抵押权利。这样，土地经营权流转合同内容的约定将对后续抵押合同效力产生影响。土地经营权的稳定性和对抗性不强也是影响抵押合同履行的因素。土地经营权作为物权性土地利用权，体现在土地经营权人对土地的合理利用上。如果抵押期间抵押人违反《农村土地承包法》第42条和第64条的规定，承包方和发包方行使解除、终止合同的权利，也会致使抵押合同无法履行。
登记机构对抵押法律关系内容的登记审查。虽然登记机构只具有对不动产权利等法定事项予以记载的职责，不宜对行政管理行为和合同约定进行全面审查，且金融机构作为合同相对方应对抵押合同内容尽调查职责。但有观点认为，土地经营权登记不同于传统不动产物权的权利登记，应导入契据登记制法理，登记事项和内容的设计应考虑将合同约定的部分内容植入其中。因此，笔者建议登记机构在土地经营权抵押登记时应更多从《农村土地承包法》的限制性规定上进行审查。
对于土地经营权流转合同相关内容的审查，建议登记机构审查申请人取得土地经营权资格时行政主管部门的相关批文，同时审查土地经营权流转合同中是否有承包方同意土地经营权抵押的内容。申请人除应提交土地经营权抵押合同外，还需要提交土地经营权流转合同，通过流转合同中的约定内容来确定抵押合同效力。
对于抵押合同的相关内容审查，登记机构对抵押合同中约定抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形按《民法典》第410条规定处置方式进行处置的，不能机械理解法律的规定，而应从《农村土地承包法》规定的角度去理解与适用。登记机构对抵押权实现的方式有权审查，对可能会导致农户土地承包经营权丧失等后果的情况，应告知合同双方当事人予以纠正。
同时，如果在抵押合同中有抵押人有权改变土地农业用途的约定，违反《农村土地承包法》第42条和第64条的规定，也违反《民法典》第418条关于“以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途”的规定，登记机构有权进行审查。
此外，关于实地查看职责，双方当事人共同申请抵押合同登记时，土地经营权作为抵押财产仍处于动态过程中，抵押人是否存在着擅自改变土地农业用途、弃耕抛荒连续两年以上等情形，存在不确定性。登记机构对于权利相对不稳定的土地经营权应尽审慎的职责，调查土地经营权抵押设定时物权的真实状态。对工商企业等社会资本取得土地经营权办理抵押登记，可以依据《不动产登记暂行条例》第19条中需要实地查看的其他情形的规定，进行实地查看，再确定是否办理土地经营权的抵押登记。
作者单位分别为浙江省杭州市规划和自然资源局萧山分局、浙江谋策律师事务所
《中国不动产》2022年第2期
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编辑：马康 高荣唱
供图：马康
审定：李军晶
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