用人单位单方解除

劳动关系解除，除了员工单方提出外，还存在用人单位单方提出，用人单位单方提出解除权时，是要遵循一定的法定程序且必须是要有法定的事由才行，如果解除事由或是程序违法，那么用人单位会面临着违法解除劳动合同的赔偿金。

用人单位提出的解除权分为两种情况：1、员工有过错 2、员工无过错。员工有过错的用人单位享有单方解除权，主要的法律依据是《劳动合同法》39条的6种情形，我们逐一分析，（一）在试用期间被证明不符合录用条件的,实务操作要注意两个点,一是不符合录用条件考核需要在试用期内做出并告知员工,如果是超过了试用期再以此理由辞退员工,属于是违法辞退,其二,用人单位要有录用条件,且录用条件已告知了员工,同时录用条件要具有实际可操作性；（二）严重违反用人单位规章制度，这里仍需要注意两点：一、程序 二、实体，程序方面主要是指是处理员工时，用人单位要有确凿的证据证明员工有违规的客观事实，同时再结合有效规章制度才能辞退员工，实体方面主要是指用人单位要有证据证明自己的企业的规章制度是合法合理的同时是经过民主程序并告知员工，否则规章制度对员工不起作用，用人单位也不能依据此理由辞退员工，另外还要注意一点就是这里的“严重”一词如何理解？什么程度才叫严重，用人单位应该将这里的价值判断形成一个具体的规定情形才可以，唯有这样才好操作（提醒：最好要有违规申诉）。（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。对于什么是“严重失职”“重大损害的标准多少”？这种价值性的判断，法律并没有给出明确的标准，也因此要求用人单位在员工入职时就要告知员工的岗位职责，让员工知道自己的职责内容，同时因为员工的失职人给用人单位造成了经济损失，对于这个价值判断标准不一，也要求用人单位提前在规章制度中规定好什么是重大，重大的标准是多少钱。否则用人单位依据此理由辞退员工，很容易操作不当，造成违法解除。（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的；该项内容中的“与其他用人单位建立劳动关系”的，我们称之为双重或多重劳动关系，无论是双重抑或是多重，法律并无明文禁止性规定，通常都认为是有效的，但是用人单位有自主用工权，用人单位享有单方解除的权利，这里需要两点：一是对本单位工作任务造成严重影响；二是经用人单位提出后拒不改正，如果用人单位不希望员工与其它单位再次建立劳动关系的，那么就应该提前在企业规章制度中有明确的规定，这里还需要注意一个细节，此项中规定是“与其它用人单位建立的劳动关系”，假设某个员工与其它用人单位建立的不是劳动关系，而是劳务关系呢？对此我们建议用人单位如果在规章制度中有明确条文，也要对是否可以建立劳务关系进行明文规定，以免出现了争议，无规章可操作。（五）以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方（用人单位）在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；如同前述，如果企业没有相匹配的规章制度，实务中仅依据此规定要想单方解除劳动合同恐怕操作起来有难度，实务中我们遇到过员工在入职时向用人单位递交假学历的情形，其实递交假学历是欺诈行为，但是并不必然导致劳资双方所签订的劳动合同无效，实务争议百处百样，有欺诈是前提，但是必须也得是对方因为欺诈才做出错误的意思表示才行，否则劳动合同不可能无效。（六）被依法追究刑事责任；这里需要注意两个问题：一是所谓的刑事责任必须是生效的法律文书才行，实务中有的用人单位在员工被刑事拘留时，就辞退了员工，我们认为这样不妥，有刑事拘留并不意味着员工一定就有罪，也可能存在着无罪释放的可能性呢，是否被追究刑事责任，应以司法机关依法作出的已经生效的裁判文书作为核心依据，而不能以员工是否被限制人身自由为判断标准。二是根据《刑法》第22条免予刑事处分的问题“免予刑事处分”是有罪还是无罪？答案是有罪，只不过是免予刑事处分，免予起诉和不予起诉是两回事要区分开来，根据《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》：.......人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第二规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第25条第（四项）规定被依法追究刑事责任的情形。另外还存在一些管制、缓刑的情形，看似没有被限制人身自由，但是事实上属于追究刑事责任的范畴，

针对以上六项用人单位最困惑的是，如果员工被限制人身自由了，工资还发吗？社保怎么缴纳呢？劳动合同是没有解除，但是员工也法工作呀，这种情况我总不能还继续发工资吧？（看律师实务操作）

员工无过错性解除，用人单位也享有单方解除的三种情况：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。根据《劳动合同法》40规定：用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但是《劳动合同法》42条规定，有6种限制情形：我们总结为四个字：老、弱、病、孕，这6种限制情形，用人单位不能依据《劳动合同法》40条单方解除，但这并不意味着，存在这6种情形的人就是不能解除劳动合同，这是两个意思，如果这6种情形的员工存在着过错，用人单位仍然享有解除劳动合同权。接下来我们逐一详解

不能胜任工作解除，在实务中用人单位依据此理由解除的，形成违法解除劳动合同的风险极大，我们总结以往的实操经验，发现用人单位主要是对于员工不能胜任工作的依据，以及如何确认不能胜任工作的操作流程存在瑕疵，有些用人单位简单的认为不能胜任工作就是没有完成公司的业绩考核，我们要先明确不能胜任工作并不完全等于绩效考核，而是大于绩效考核，用人单位往往在使用不能胜任工作的法律依据出错在，没有证据，只有业绩考核，且没有流程或流程缺失，总是想当然的认为....

笔者以自己的经验分享给大家，供大家参考：第一步：对于不能胜任工作，要有全套的流程，证据、要量化需要有明确的岗位责任标准，并且要告知员工岗位职责的内容，用人单位要保留已经告知员工的证据，以备后用，第二步：需要将考核结果告知员工，并对其进行培训或调岗，这里需要注意，培训是要有针对性的进行（实务中我们遇到上党课，看宣传片的，看广告的这些都不行）是针对专业技能的培训，这里的培训是为了调至新岗位，员工对于这般操作很可能不同意，但是这是用人单位的自主用工权的体现，不需要经得员工同意，单方操作即可，但是需要注意调岗不能带有侮辱性（比如说，某员工以前公司的主管，后调岗是保洁，我们不是说保洁的岗位本身具有侮辱性，而是这般操作具有侮辱性，因为前后岗位工作相差甚远），第三步：等培训后调岗，仍然要有第二次考核，如要员工还是不能胜任工作，用人单位此时才可以行使单方解除权。

操作流程思维导图如下：

    客观情况发生重大变化，实务中通常是因为用人单位发生了情势变更的情况才导致解除劳动合同，需要注意三个点：1、这里的客观情况是指双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化 （比如说：企业搬迁、工厂合并、生产经营调整转产等情形），实务操作中我们遇到过一些用人单位抗辩自己生意不好，经营不下去，发不起工资了，这些都不属于是客观情况发生重大变化；2、必须是因客观情况发生变化，才导致原劳动合同无法继续履行下去，两者之间是有因果关系的，如果是其它的原因导致劳动合同无法继续的，不能依据该条款的规定。3、出现了客观情况发生重大变化的，用人单位要与员工协商一致变更劳动合同，我们经常说“协商可以解决一切问题”如果无法协商一致，用人单位可以单方解除劳动合同，但是需要支付经济补偿金，笔者通过查阅其它地区的案例，可以借鉴一下其它城市的做法：就“协商一致变更劳动合同”的，用人单位以书面形式送达至员工，员工应当在7日内做出回复（这里的时间用人单位可根据自身情况而定），如果逾期不回复的，视为同意变更劳动合同。

操作思维导图如下：

敲黑板律师实务操作：

1、如果员工被限制人身自由，建议用人单位与员工签订“中止”劳动合同协议，停发工资。

2、社保问题，看当地规定，如果当地能办停保最好，如果不能停保，就要缴纳，意味着用人单位要提前将薪酬拆分，用员工的绩效工资发放。说白了就是要求用人单位要先见之明，要有未雨绸缪的远见。

    3、未位淘汰制不合法谨慎操作，未位淘汰并不等于不能胜任工作，这是两个意思，任何一个企业都有末位的员工，“末位”的“末”只是一个考核名次排序的状况，不能以此证明该员工就不能胜任工作；用人单位必须正确理解“末位”的含义，不能胜任工作而处于末位和能胜任工作而处于末位是不同的，如果用人单位是以“末位淘汰”制就想辞退员工的，必须得有员工不能胜任工作而处于末位的证据才可以，否则就是利用“末位淘汰”制变相辞退员工，面临违法解除劳动合同的法律风险。