一文梳理：未签订劳动合同的法律责任及免责情形

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前文已经论及如何制定一份标准的劳动合同（一文梳理：如何制定劳动合同的重要条款），如果用人单位未及时和劳动者签订书面劳动合同，则将承担二倍工资的赔偿责任，二倍工资的上限、金额及仲裁时效又应当如何认定？如劳动者拒不签订劳动合同、作为人事经理的劳动者未签订劳动合同、双方签订了其他人事文件或双方日后补签了劳动合同，此时用人单位是否仍需支付二倍工资？本文将对上述问题予以讨论分析。

”

文 | 刘俊清 谭梦婷 许佳萌 海蜂法务科技

01

未签订劳动合同，企业至多支付11个月的二倍工资

劳动合同是约定劳动者和用人单位权利义务的书面文件，《劳动合同法》第82条规定：用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，否则需向劳动者每月支付二倍的工资。

同时，《劳动合同法》第14条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，此后企业的法律责任由“支付二倍工资”变更为“视为已订立无固定期限劳动合同”。此时劳动者无权以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的二倍工资[1]。

因此，用人单位向劳动者支付未订立书面劳动合同二倍工资的最长期限为11个月，也即自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。

02

二倍工资的法律性质及计算基数

1. 二倍工资差额部分不属于劳动报酬。

劳动报酬指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等[2]。

因而，二倍工资中其中一倍属于劳动者正常工作时间的劳动报酬，而劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额部分则具有惩罚性质，属于惩罚性赔偿的部分，不再属于劳动报酬。

2.如何确定二倍工资差额部分的计算基数。

实践一般认为：二倍工资差额部分以双方约定的正常工作时间月工资标准作为计算基数，不包含加班工资、非常规性奖金等不确定性收入和津贴、补贴等福利性收入。故而，我们建议企业在订立劳动合同时，应该明确对工资予以拆分，以降低二倍工资差额部分的计算基数（详见前文：《一文梳理：如何制定劳动合同的重要条款》）。

名称：厦门市摄族旅拍婚纱摄影有限公司、周丽劳动争议案

案号:  （2022）闽02民终1198号

裁判要旨：

关于二倍工资的计算基数，应为劳动者尚未代扣代缴社保费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。

名称：张立涛、泰安超群物业管理有限公司劳动争议案

案号:  （2022）鲁09民终3857号

裁判要旨：

张立涛主张应将年终奖计入双倍工资差额，但关于双倍工资的计算基数，一审判决认为未签订劳动合同的双倍工资罚则中的工资不应包括相关奖金、提成、加班工资及风险性、福利性的补贴、津贴，并无不当，本院依法予以维持。

不过与之相反，实践之中也有地区认为二倍工资差额部分的计算基数为包含加班工资、非常规性奖金在内的劳动者的应得工资，如湖南、北京、江西与江苏等地区，我们总结如下：

03

二倍工资的时效认定

劳动争议案件有普通仲裁时效和特殊仲裁时效之分。普通仲裁时效指劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

特殊仲裁时效与普通仲裁时效的区别在于二者的起算时间不同：特殊的仲裁时效自劳动关系终结之日起计算一年的时效，劳动争议案件中仅有劳动报酬纠纷适用特殊仲裁时效。

而二倍工资差额不属于劳动报酬，适用普通仲裁时效。

那么在确定二倍工资差额适用一年的普通仲裁时效情况下，如何确认二倍工资差额部分的仲裁时效起算时间呢？对此，实践之中有又两种不同意见。

其一：仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算。

按照此种观点仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。持此观点的地区有吉林、青岛与浙江等。

其二：仲裁时效应当从用人单位应当签订而未签订书面劳动合同或者无固定期限劳动合同之日起按日/月分别计算。

此观点认为因用人单位未订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同的状态呈持续性，另一倍工资的仲裁时效应自劳动者申请仲裁之日起往前倒推一年按日计算。持此观点的地区有四川、福建、北京、内蒙古等。

尽管两种观点都适用普通仲裁时效，但鉴于时效的起算时间不同，其结果也相去甚远，我们举例说明：

第一种观点：劳动者2020年1月1日入职，双方未签订劳动合同，劳动者2021年6月1日离职并申请劳动仲裁，那么仲裁时效从2021年1月1日起算，仲裁时能够支持劳动者自2020年2月1日至2020年12月31日期间共计11个月的二倍工资差额部分的请求。

第二种观点：劳动者2020年1月1日入职，双方未签订劳动合同，劳动者2021年6月1日离职并申请劳动仲裁，那么仲裁时效从2020年2月1日起按日计算，仲裁时仅能支持劳动者自2020年6月1日至2020年12月31日期间共计7个月的二倍工资差额部分的请求。

04

劳动者拒不签订劳动合同，企业能否免除支付二倍工资的责任

签订书面劳动合同不仅是用人单位的义务，同时也是劳动者的义务。实践中也会出现用人单位多次催促劳动者签订劳动合同，但劳动者却拒绝签订的，此时用人单位是否仍需要支付二倍工资？企业又应当如何处理？

《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。

因此，对于拒不签订劳动合同的劳动者，企业无疑应当及时终止双方劳动关系。但是否还需支付二倍工资，各地则认识不一：

一种观点认为企业仍需支付二倍工资：与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位若不履行，则应向劳动者每月支付二倍工资。

在实务中，若确实存在劳动者拒签书面劳动合同的情形，用人单位应当履行辞退义务，及时终止双方的劳动关系，否则即使有证据证明系劳动者拒签书面劳动合同，用人单位仍要承担未签订书面劳动合同的法定责任。相关案例如下：

案号: 候某某与成都市某教育咨询有限公司劳动争议案

来源：2019成都法院劳动争议白皮书及10大典型案例

裁判要旨：

与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务。双方签订的《试用期劳动合同》于2017年9月17日到期，试用期满后，某教育公司并未与候某某签订书面劳动合同。

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，即使候某某在本案中存在拒不签订劳动合同的情况，某教育公司也应该及时通知候某某终止劳动关系，但双方直至2018年2月8日才终止劳动关系，因此，无论候某某是否存在拒签书面劳动合同的情形，都不能免除某教育公司未签订书面劳动合同的法定责任。

另一种观点则认为企业无需支付二倍工资：如用人单位尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未签订劳动合同的，不属于用人单位的过错，企业无需再支付二倍工资。

对于以上两种不同观点，我们汇总如下：

05

劳动者负有签订劳动合同的工作职责，企业无需支付二倍工资

劳动者向用人单位主张未签订劳动合同二倍工资的法理依据在于用人单位怠于履行自己的法定义务，使劳动者的权益受损。

那么当劳动者作为企业管理人员、人事管理人员而负有签订书面劳动责任时，用人单位签订劳动合同的法定义务则具体转移到该劳动者身上，此时劳动者因自己的原因不签订劳动合同的，企业无需再支付二倍。

典型案例如下：

案号: 刘某萍与南京仁创物资有限公司劳动争议纠纷案

来源：《最高人民法院公报》2018年第7期（总第261期）

裁判要旨：用人单位未与人事主管订立书面劳动合同，人事主管诉请用人单位支付因未订立书面劳动合同的二倍工资赔偿，因订立书面劳动合同系人事主管的工作职责，人事主管有义务提示用人单位与其订立书面劳动合同，人事主管如不能举证证明其曾提示用人单位与其订立书面劳动合同，则不应支持其诉讼请求。

同时，大部分地区均有相关细则对上述标准进行明确，我们简要整理如下：

06

双方签订了其他替代性文本，企业无需支付二倍工资

《劳动合同法》第17条规定，劳动合同需具备一些必备条款。若双方未签订书面劳动合同，但签订的其他替代性文本中包含了必备条款，该文件可以在实质上起到替代劳动合同的作用，企业也无需向劳动者支付二倍工资。

最高人民法院在指导案例179号中也予以明确：用人单位与劳动者未签订劳动合同，但签订的其他书面文件中包含了工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等劳动合同必备条款时，劳动者仍以用人单位未订立书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，人民法院不予支持。其他典型案例如下：

案号：北京泛太物流有限公司诉单某晶劳动争议纠纷案

来源：《最高人民法院公报》2013年第12期（总第206期）

裁判要旨：

《劳动合同法》第八十二条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备劳动合同的各项要件，明确双方的劳动关系和权利义务，具有书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。

07

双方已补签劳动合同，企业无需支付二倍工资

举例如：劳动者2022年1月1日入职，双方未及时签订劳动合同，但双方于2022年6月1日补签了一份自2022年1月1日至2022年12月31日为期一年的劳动合同。

此时，实践中多认为双方补签劳动合同的行为，视为劳动者已放弃主张二倍工资的权利，且补签的劳动合同可以保障劳动者的义务，因此企业无需再向劳动者支付二倍工资。对此我们总结各地观点如下：

综上，如若企业确需向劳动者支付二倍工资，但如果劳动者提出仲裁时已过主张二倍工资差额部分的普通仲裁时效，企业也无需支付二倍工资。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》（上文简称“劳动合同法”）

第十四条  无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十七条  劳动合同应当具备以下条款：

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

(三)劳动合同期限；

(四)工作内容和工作地点；

(五)工作时间和休息休假；

(六)劳动报酬；

(七)社会保险；

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第八十二条  用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以上简称“劳动合同法实施条例”）

第六条  用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

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注释：

[1]《人力资源社会保障部 最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）人社部发﹝2022﹞9号》第20条；

[2]劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条。

作者简介：

本文作者为海蜂法务科技的刘俊清、谭梦婷、许佳萌。

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