无照经营违法所得无法计算

无照经营行为的认定和法律

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一、无照经营违法行为的认定
《办法》第2条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”据此，并非所有的无照经营都违法，认定无照经营行为违法有三个要件：
l、当事人（指管理相对人，下同）从事了经营活动。所谓“经营活动”，特指当事人为营利而从事的生产、销售或服务活动。对此，应当有经营主体、经营条件（场所、设备、资金、原材料产品或商品等）、经营行为（生产、销售、服务等）、经营结果（有收人或售出）等证据。
2、当事人从事的上述经营活动是国家法律、法规规定应当向工商部门申请登记，取得营业执照后方可从事的经营活动（包括国家法律、法规规定应当经许可审批，并取得营业执照后方可从事的经营活动）。对此，应当以国家法律、法规为依据。农民从事种植、养殖以及在集贸市场或地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，虽然也属于经营活动，但法律、法规并未规定应经登记发照后方可从事，因此不属于违法的无照经营行为。
3、当事人从事的上述经营活动未经工商部门及许可审批部门批准。对此，依当事人能否出据工商部门核发的营业执照或许可审批文件判定。
上述三个要件，缺一不可。不能只因当事人从事了经营活动而未取得营业执照，即简单认定当事人的行为违法。如果不能确定当事人的经营行为有法律、法规规定应当经工商部门登记发照才能从事，就不能认定当事人的行为违法，更不能查处取缔。
执法实践中，困难的是难以全面掌握哪些经营活动是法律、法规规定应取得营业执照方可从事的。例如种植业、养殖业、个体行医、房屋及柜台租赁，有些地方工商部门已纳人登记范围，但并无明确的法律、法规依据，再如个人承包经营学校食堂，应否要求其办理营业执照有很大的争议。建议国家或省工商局及时整理发布一个目录，供各级工商部门在登记发照及查处取缔无照经营工作中参照。
二、《办法》转致适用
《办法》第14条第2款规定：“对无照经营的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”有同志据此认为，凡法律、法规规定了行政许可审批部门对无许可审批经营行为的处罚的，工商部门应“从其规定”，不能再对其进行处罚。这种认识是错误的。第17条规定：“许可审批部门查处本办法第4条第1款第一项、第五项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第14条、第15条、第16条的规定处罚。”第4条第2款规定：“前款第一项、第五项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化二卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为、不得给予两次以上罚款的行政处罚。”结合上述规定笔者认为：
1、第14条第2款是工商部门执行《办法》转致的规定。即：其他工商行政管理法律、法规（主要是公司、企业、个体等市场主体登记管理法规）对《办法》第4条规定的五种无照经营违法行为有处罚规定。工商部门应当从其规定。
2、第17条是许可审批部门执行《办法》转致的规定。即：其他许可审批管理法律、法规（公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批管理法律、法规）对《办法》第17条第1款第一项、第五项规定的两种违反许可审批管理（同时也违反营业执照管理）法律、法规的违法行为的处罚有规定的，许可审批部门应当从其规定，没有规定的，执行本办法。
3、第4条第2款是对两种既违反工商行政管理（营业执照管理）法律、法规，也违反许可审批管理法律、法规的行为查处的规定，工商部门可依《办法》查处，许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
三、准确把握处罚幅度
行政执法部门对自由裁量权的合理运用，直接关系到执法的公正性。对无照经营违法行为的处罚，一是责令停止经营活动，没收违法所得。二是对触犯刑律的，应移交司法部门追究刑事责任，工商部门可参照《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的决定》和《中华人民共和国刑法》以及相关司法解释的有关规定掌握。三是对违法主体进行罚款，根据无照经营违法行为的轻重，分三个档次：对于一般无照经营，处2万元以下罚款，各地可根据违法情节，在2万元内细化处罚标准，分开档次；对于规模较大，社会危害严重的，处2万元以上20万元以下的罚款，各地可根据本地的经济发展状况来制定规模较大的标准，具体指标如违法所得额、非法经营额、经营面积、设备条件、从业人员数量是否造成后果等；对于危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，处5万元以上50万元以下的罚款，这种无照经营违法行为，在定性及处罚标准的把握上，一是那些需要许可审批的经营项目或不符合国家政策要求的无照经营，如化
学危险品的生产、涉及矿山开采、“五小企业”、食品安全生产的；二是社会影响很大、造成严重经济损失、危害后果严重、行为手段恶劣的；三是经营规模较大的。
“对无照经营违法行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。涉及市场主体方面的法律、法规主要包括《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《企业法人登记管理条例》、《私营企业暂行条例》、《个体工商户管理暂行条例》等。在行政执法过程中，除少部分以公司名义从事无照经营违法行为按（公司法》处罚外，其他绝大部分无照经营违法行为在违法主体难以确认的情况下，可按《办法》进行处罚；涉及地方法规的，工商部门应按地方性法规规定对无照经营违法行为进行处罚；涉及部门法律法规的，主要是对有照无证的违法行为有查处规定的，工商部门可按有关市场主体法中的超范围经营及相关法律、法规进行处罚，许可审批部门可按《办法》第十七条的规定进行处罚。
《办法》第十九条规定的对无照经营违法行为“支持、包庇、纵容”者的行政处罚，其可以是财产的所有者、占用者或授权使用者。对其处罚应在“知道或者应当知道”的前提下进行。“知道或者应当知道”一是工商部门已经告知当事人，但当事人仍然为无照经营提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的；二是长期（一年以上）为无照经营者提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的；三是为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的。在当事人确有充分证据证明其不知的情况下，工商部门在处罚时应予以考虑。