在处理违法占地、违法建设案件过程中，国土资源部门必须正确把握不同法律的适用范围以及不同执法主体的职责权限划分，只能这样，才能做到依法行政，避免错案的发生。
在处理此类案件时，有3个问题必须厘清：一是违法占地与违法建设的异同，二是“双违法”行为处理的原则，三是谁有权对违法占地和违法建设进行强拆。
问题一
违法占地、违法建设有何异同？
违法占地，也就是《查处土地违法行为立案标准》中所称的非法占地，是指行为人违反土地管理法律法规的规定，未经合法有效批准（包括征地审批、转用审批和供地审批）而占用土地的行为。根据《土地管理法》第四十四条、第四十五条、第五十三条、第六十条、第六十一条、第六十二条等条款的规定，因国家建设或其他原因需要使用土地的，必须经土地行政主管部门呈报有权审批的人民政府批准。其中使用农用地的，要经过农用地转用审批；非本集体经济组织使用集体土地的还要经过土地征收审批。因此，行为人凡未履行转用、征收和供地审批手续而占地建设的行为，都构成违法占地的事实。除上述典型的违法占地情形外，违法占地还有骗取批准占地、超过批准数量多占土地等多种形式。
违法建设，是指行为人违反《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，未履行规划审批手续而从事建设活动的行为。根据违法建设占用区域范围的不同，又分两种情况。一是违反了《城乡规划法》的规定，在城市（直辖市、市和建制镇）规划区内（含规划区的村庄和集镇），进行建设需要申请用地的，未取得城市规划行政主管部门核发的建设用地规划许可证或建设工程规划许可证而从事建设活动的行为。二是违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》，在村庄和集镇规划区内进行建设，未取得县级人民政府建设（规划）行政主管部门或乡镇人民政府出具的选址意见书而实施的建设行为。
违法占地、违法建设相同点：都是占用土地进行（建筑物、构筑物）建设的行为；都是未履行审批手续进行建设的行为。
不同点：违反的法律不同。违法占地行为违反的是土地管理类法律、法规，而违法建设违反的是城乡规划类法律、法规；查处的主体不同。对于违法占地，查处的主体是各级国土资源主管部门，而对违法建设行为查处的主体则既有城乡规划主管部门，又可能是城市综合执法部门，甚至于乡镇人民政府。
当然，实践中还会出现一种特殊情况，就是同一占地建设行为，既违反了《土地管理法》，同时又违反了《城乡规划法》，这种竞合情况，就是人们常说的“双违”，因此，若要处理好适用法律问题，就必须厘清什么是“双违”，以及如何把握双违处理的原则。
问题二
查处“双违”的原则有哪些？
既然有“双违”，那么先说说什么是“单违”。
“单违”有两种，即单一的违法占地和单一的违法建设。
单一的违法占地。这种情况发生在《城市规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》规定的在城市、建制镇、乡、集镇和村庄规划区以外（圈外）的农用地和未利用地范围内。构成单一违法占地行为的要件有两个：一是占地的目的是为了建设房屋等建筑物；二是未按照《土地管理法》的规定办理用地审批手续。
单一的违法建设行为。这种情况在城市、建制镇、乡、集镇和村庄规划区（圈内）。在规划区外，则不存在这种单一的违法建设行为。构成单一违法建设行为的要件有两个：一是有建设用地审批手续，即已取得了建设用地使用证；二是在建设用地许可证的范围内，从事新建、扩建或者改建等建设活动；三是未按照规定向建设（规划）行政主管部门申请办理建设工程许可手续或者向乡镇人民政府申请（农村住宅）建设审批手续。
“双违”行为。这种情况发生在城市、建制镇、乡、集镇和村庄规划区（圈内）。在规划区外则不存在“双违”问题。构成“双违”的要件有3个：一是在占地范围内从事了建设活动；二是未向建设（规划）行政主管部门申请办理建设用地规划许可手续；三是未向土地行政主管部门履行和用地审批手续。
按照职权法定的原则，单一的违法建设行为，应当由建设（规划）行政主管部门依据《城市规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定进行查处。单一的违法占地行为，应当由土地行政主管部门依据《土地管理法》的规定进行查处。
而对于“双违”行为，《行政处罚法》并没有对部门之间的职责分工进行界定，但该法第二十四条则明确规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。因此，对于“双违”案件的处理，应当把握如下原则：
第一，对于“双违”行为，建设（规划）和土地行政主管部门可以按照各自的法律依据分别依法进行查处。
第二，对于双重违法行为，如果建设（规划）和土地行政主管部门有一方作出了罚款的行政处罚，那么，根据一事不再罚款的原则，另外一方就不能针对同一违法行为做出罚款的处罚。
第三，对于双重违法行为，如果建设（规划）和土地行政主管部门有一方先前已作出了没收或者拆除建筑物的处罚，由于另一方没有可执行的标的物，那么，另一方可不再作出同样的处罚。
值得注意的是，目前许多城市在城市规划区内实施综合执法体制，并对查处违反规划法律法规行为的主体作出了特殊规定，那么，在具体查处双重违法案件中，还必须考虑到综合执法机构与建设（规划）部分之间的职责分工，以便做好相应的衔接工作。
问题三
拆违主体怎样界定？
近年来，各地相继建立了保护耕地的共同责任机制，保护耕地的基本国策早已深入人心。但由于利益的驱使，违法占地和违法建设行为还时有发生。如何处理好保护资源、保障发展的关系，仍然是摆在各级人民政府面前的重要任务。目前，压力最大的当属国土资源主管部门。他们既要为地方经济发展服务，争取更多的用地指标，保证大项目、好项目落地，又要控制违法行为的发生，承担治理违法用地行为的重任。实践中，个别地方政府仍然有把强拆的责任故意推到国土资源主管部门的现象，因此，搞清强拆的主体，避免越权执法显得非常重要。
国土资源主管部门没有强拆权。《土地管理法》第八十三条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。《行政强制法》第五十三条同样规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内，依照规定申请人民法院强制执行。《土地管理法》并没有像《城乡
规划法》那样，赋予相关人民政府或国土资源部门对违法占地上的新建建筑物和其他设施的强制拆除权，对于违反《土地管理法》规定的新建的建筑物和其他设施的强制拆除，仍需申请人民法院来进行。
乡、镇人民政府拥有强拆权。《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”按照上述规定，在乡、村规划区内，也就是乡和村庄的建成区以及因乡、村庄建设和发展需要，必须实行规划控制的区域内，所发生的违法建设行为（有可能是单一违法建设，也有可能是“双违”），乡或镇人民政府可以组织强拆。实践中，许多地方国土资源主管部门也是借力借势，利用这条规定，及时制止了违法占地行为。
建设、规划和综合执法部门拥有强拆权。《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。这条规定，事实上把强拆权赋予了具有城乡建设管理职能的部门，如建设、规划及城市综合执法部门。当然，在实际组织强拆时，也可以由地方人民政府责成公安等部门共同参与，在这一点上，《城乡规划法》比《土地管理法》更具灵活性，也更具操作性。
值得注意的是，最高人民法院《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号）明确规定，根据《行政强制法》和《城乡规划法》有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。也就是说，《城乡规划法》已经赋予了有关人民政府和执法部门的强拆权，在此情况下，人民法院不再受理相关的非诉行政执行申请。
（作者单位：天津市国土资源局和房屋管理局）
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