刑罚执行期间发现同种漏罪如何量刑

周留鹏

    案情:李某因受贿15万元被法院以受贿罪判处有期徒刑10年，刑罚执行期间，检察机关又以李某受贿20万元向法院提起公诉。经查，李某在检察机关第一次立案侦查期间已供述其受贿20万元的犯罪事实，因证据不足，侦查部门未将该犯罪事实移送审查起诉。 

    分歧意见:对李某如何处罚，有两种不同意见: 

    第一种意见认为，对李某应按“先并后减”的原则量刑。根据刑法第70条规定，李某受贿20万元的犯罪事实属于漏罪，应按“先并后减”的原则量刑。

    第二种意见认为，对李某应按数额累计的原则量刑。数罪并罚的前提必须是行为人犯数罪，即同一行为人犯有实质的数罪或独立的数罪，同种类罪不能数罪并罚。因此，对李某不能按数罪并罚的原则量刑，应按数额累计的原则量刑。 

    评析:笔者同意第二种意见，理由如下。 

    本案不符合发现漏罪的时间规定。刑法第70条规定发现漏罪的时间是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前。本案李某在第一次立案侦查期间已交代其20万元的受贿事实，不属于在宣判后刑罚执行完毕以前发现漏罪的情形。 

    同种漏罪适用数罪并罚不符合罪刑相适应原则。刑法对受贿罪按犯罪数额来设定法定刑。李某两次受贿属同类犯罪事实，数额可以累加，如对这两次受贿行为分别评价，必然会加重李某的处罚。因为李某受贿15万元已被判处10年有期徒刑，再按漏罪评价20万元的受贿行为，他至少会被判处10年有期徒刑，那么，李某最终可能要被执行20年有期徒刑，但在数额累计计算的情况下，李某有可能被判处15年以下有期徒刑，显然，适用数罪并罚不符合罪刑相适应原则。 

    适用数罪并罚有违立法本意。数罪并罚的规定旨在防止被告人归案后基于避重就轻或者侥幸心理交代不彻底，以惩处漏判之罪。李某到案后已交代其受贿20万元的事实，主观上不存在避重就轻或者侥幸心理，若对其适用数罪并罚有违立法本意。 

    (作者为河南省安阳市内黄县人民检察院反贪污贿赂局局长)