案 情
2015年6月，某设区市国土资源局根据市土地收储中心建设项目用地预审申请，经过审查后出具建设项目用地预审意见书，内容包括：申请地块土地用途为收储用地，建设地点位于市区城东等4个社区，项目选址符合土地利用总体规划，符合市区城市建设规划，不占用基本农田。经核对图件，该项目地类为建设用地，拟同意该项目申请使用土地。该建设项目用地标准、建设规模、经济技术指标应严格按照有关规定执行。根据《土地管理法》的有关规定，该项目用地经批准立项后，由市土地收储中心收储并按有关政策规定供地。
居民林某的祖宅正处于这次土地收储范围内。该社区的土地属于国有，土地收储按照城市国有土地上房屋征收标准补偿，不存在征地批准问题。林某因不满拆迁补偿，通过政府信息公开，查询到上述建设项目用地预审意见书。之后，他以宅基地不符合土地收储条件和作出预审意见书缺乏必备要件为由，向省国土资源厅申请行政复议，请求撤销该用地预审意见书。省国土资源厅以用地预审意见书属行政机关内部文书，尚未对申请人的权利义务产生实际影响，与申请人不存在法律上的利害关系，不属于行政复议受理范围，用地预审行政行为合法为由，作出不予受理决定。
林某不服，以市国土资源局、省国土资源厅为被告，市土地收储中心为第三人提起行政诉讼，请求法院撤销该建设项目用地预审意见书和省国土资源厅行政复议决定。本案经开庭质证辩论，一审法院审理后认为，预审意见本身不是最终决定，不会产生设立、变更或者消灭权利义务关系的效力。对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。2016年6月，一审法院作出裁定，驳回原告起诉。
本案在上诉期限内，原告未提出上诉，一审裁定生效。
1.建设项目用地预审与预审意见书是什么关系？
用地预审与预审意见书实际上是一个行为的内容和形式的关系，也可以说是过程和结果的关系，两者缺一不可，不能分开提起行政诉讼。
原告认为，两者是两个行政行为。
其理由如下：用地预审是独立的行政行为。根据土地管理法律法规和《建设项目用地预审管理办法》（国土资源部令第42号），建设项目用地预审是一种审查行为。审查行为有主体、时间、程序上的要求，这正是构成一个完整行政行为的基本要件。所以用地预审与具有相对格式化的用地预审意见书来说，是一种独立行政行为。
建设项目用地预审意见书也是独立的行政行为。其记载着建设项目选址是否符合土地利用总体规划，是否符合国家供地政策和土地管理法律、法规规定的条件；用地规模是否符合有关建设用地指标的规定；建设项目占用耕地的，补充耕地初步方案是否可行；征地补偿费用和矿山项目土地复垦资金的拟安排等情况。这些内容有的是对用地现状的描述，有的是对预审申请材料的审查或确认，不完全属于审查性质。就像不动产审批确权和登记发证是两个行政行为一样，建设项目用地预审意见书也是独立于用地预审行为之外的行为。权利人既可以对用地预审行为，也可以对预审意见书单独提起行政诉讼。
被告认为，两者实际上是一个行政行为。
理由是：《土地管理法》第五十二条规定，建设项目可行性研究论证时，土地行政主管部门可以根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准，对建设用地有关事项进行审查，并提出意见。这是建设项目用地可以根据具体情况进行预审并提出意见的法律依据。据此可知，审查与提出意见是合二为一的。用地预审要通过预审意见书予以体现，没有预审意见书自然就不能确定预审行为的存在，审查行为体现在提出的意见中，提出意见是审查的必然要求。另外，两者是一个行为的两个阶段。《土地管理法实施条例》第二十二条、第二十三条对使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内、外的土地，进一步明确了预审的地位和作用，要求建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。在很多地方实践中，预审报告是以用地预审意见书的形式出现的。所以，用地预审和用地预审意见书是一个行政行为，只是存在前后、不同阶段关系而已。没有体现在用地预审意见书的预审行为是不能单独存在的，不能分开提起行政诉讼。
笔者赞同被告意见。建设项目用地预审与建设项目用地预审意见书这两者是一个行政行为，还是两个行政行为，实际上就要以此确定原告是否具有诉权，决定着法院能否受理。建设项目用地预审属于要式行政行为，必须具备法定形式才能产生法律效力。用地预审与预审意见书实际上是一个行为的内容和形式的关系，也可以说是过程和结果的关系，两者缺一不可。理清两者关系，不仅可明确个案是非，对减少征地中的滥诉也有积极意义。
2.建设项目用地预审属于什么性质的行政行为？
预审意见是出具项目可行性研究报告、核准项目申请报告的一个前置环节，其本身既不是批准行为，也不是最终决定，不会产生设立、变更或消灭权利义务关系的效力。
原告认为，建设项目用地预审与预审意见书一样，都属于行政审批事项，是可诉的行政行为。
理由是：建设项目用地预审及预审意见书都符合《行政许可法》第二条对行政许可的定义。国土资源部于2014年2月公开的《行政审批事项公开目录》也将建设项目用地预审列入行政许可，属国土资源部保留的45项行政审批事项之一。本案所在的省，经政府研究同意、省审批制度改革办公室公布的省级国土资源6个大项16个小项的行政许可中，也有建设项目用地预审。而《行政许可法》第七条规定，行政许可行为是可诉的。据此，建设项目用地预审及建设项目用地预审意见书是可诉的行政行为。
被告认为，建设项目用地预审虽属于行政许可类型的行政审批事项，但并不是只要具有行政审批性质，就意味着原告享有诉权。用地预审是审查，不是审批也不是决定。《建设项目用地预审管理办法》第二条规定，建设项目用地预审，是指国土资源管理部门在建设项目审批、核准、备案阶段，依法对建设项目涉及的土地利用事项进行的审查。预审意见只是出具项目可行性研究报告、核准项目申请报告的一个前置环节，其本身既不是批准行为，也不是最终决定，不会产生设立、变更或消灭权利义务关系的效力。
用地预审属于行政许可没有异议，但只是可行性研究报告或核准项目申请报告组成部分，是项目主管部门（发展改革部门）批复可行性研究报告要求具备的内容，在可行性研究报告批复前，用地预审对申请人以外的任何人都不产生影响；可行性研究报告批复后，才有可能进行农用地转用征地批准或建设用地批准，也才有可能出现影响相关权利人利益的情形。但不是说用地预审和可行性研究报告批复就是征地或供地行为。
收储土地没有严格意义上的土地使用权人。根据《国务院关于投资体制改革的决定》，对于政府投资项目，采用直接投资和资本金注入方式的，从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告。收储土地属于政府投资项目，而且土地尚处于未划拨、未出让状态，没有严格意义上的土地使用权人。与市国土资源局预审行为和预审意见书有直接关系的是申请人市土地收储中心，而不是林某。
笔者赞同被告意见。2015年5月1日起施行的新《行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。用地预审虽是行政许可类型的行政审批行为，但有权对其提起行政复议或者诉讼的，应是与其有直接关系的市土地收储中心。林某作为原告主体不适格。
3.用地预审是否属于行政诉讼的受案范围
政府出资的投资项目审批为政府内部审批事项，项目单位以外的其他人员对批复内容中的用地预审不可以申请行政复议，也不宜提起行政诉讼。
原告认为，建设项目用地预审属于行政诉讼受案范围，自己有权提起行政诉讼。
理由是：《建设项目用地预审管理办法》第十四条、第十五条第二款明确规定了用地预审的效力，其直接影响建设项目用地的农用地转用征收批准、供地和补偿安置，进而对当事人权利义务产生影响。本案的用地预审直接影响到原告宅基地被收储，这说明了直接利害关系的存在。而新《行政诉讼法》第十二条规定，只要原告认为行政机关有该条所列情形和侵犯其他人身权、财产权等合法权益的，都属于受案范围，可以提起行政诉讼。
被告认为，建设项目用地预审不属于行政诉讼受案范围。
理由是：从程序上看，预审处在建设项目审批、核准、备案的前期阶段，是一个过程要素，需要依附项目可行性研究报告、核准项目申请报告而存在，预审意见不能独立于两报告而对外产生影响。
从内容上看，预审是对建设项目选址是否符合土地利用总体规划、是否符合有关建设用地指标规定、用地规模等内容的审查，以确定需要预审的事项与现行法律法规、规划制度是否一致。本案中，宅基地使用权申请人是否具有申请条件，如何取得宅基地，使用现状如何，是否符合翻建条件等，都不是建设项目用地预审的内容。可见，建设项目用地预审并没有直接涉及当事人宅基地使用权。
从类别上看，预审要求提交的材料视不同情况而定。对于利用现有建设用地，就不存在原告所述的需要补充耕地初步方案等材料。这一点，《国土资源部关于进一步加强和改进建设项目用地预审工作的通知》作了规定：不涉及新增用地，在已批准的建设用地范围内进行改（扩）建的项目，报投资主管部门审批（核准）时，可以不进行用地预审”。即：涉及宅基地等非新增建设用地，是可以不要建设项目用地预审的。这进一步说明了预审与当事人宅基地使用权问题是没有关系的。
从主体上看，该预审是市国土资源局对市土地收储中心储备用地申请的审查。在《建设项目用地预审意见书》中，市国土资源局要求市土地收储中心根据《土地管理法》的有关规定，在该项目用地经批准立项后，由市土地收储中心收储并按有关政策规定供地。不仅明确了该预审意见书是政府内部文书，也明确了预审后续有可能对外产生影响的项目用地立项、供地行为。建设项目用地预审行为并没有代替土地管理后续的征地、供地行为，也就不会影响当事人宅基地使用权了。
笔者赞同被告和一审法院的意见。根据土地管理法律法规，用地预审是建设项目可行性研究报告中的一个组成部分。国务院法制办公室2016年5月在《关于建设项目可行性研究报告是否属于行政复议范围的研究意见》中指出：2004年《行政许可法》实施后，政府出资的投资项目审批被纳入非行政许可审批的范围。现阶段，对政府投资项目，根据有关法律和《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》的规定，由发展改革等项目审批部门对项目建议书和可行性研究报告进行批复。2015年5月《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》规定，将政府出资的投资项目审批调整为政府内部审批的事项。政府出资的建设项目可行性研究报告批复是否属于复议诉讼受案范围，经研究，我们认为，可研报告批复是行政机关内部的行政行为，其效力没有外化及于项目单位以外的其他人员。所以，对可研报告批复，项目单位以外的其他人员不可以申请行政复议。
笔者认为：由于政府出资的投资项目审批已调整为政府内部审批的事项，既然项目单位以外的其他人员对可研报告批复不能申请行政复议，那么对批复内容中的用地预审自然也不可以申请行政复议。国务院法制办公室这一意见，对建设项目用地预审是否属于行政诉讼受案范围，是否可诉，同样具有参考和借鉴价值。
（作者单位：福建省国土资源厅）
联系客服
