案情
某旅游公司受让取得国有土地使用权，一期工程建成滑雪楼、观光楼、餐饮住宿楼等旅游配套设施后，向当地农业、国土、发改、住建、环保等职能部门申请农业旅游观光园项目。农业、发改、住建、环保部门依其要求履行了备案手续，国土局下发项目用地预审函，同意该公司建设农业旅游观光园项目。由于该项目中滑雪场需要使用林地，该公司已取得农业旅游观光园中林地的林权证，便向林业行政主管部门申报了滑雪场占用林地申请，取得使用林地审核同意书，同意占用林地3.5公顷建滑雪场。后由于项目二期工程建设中出现未供即用非法占地，省国土厅挂牌督办查处，查处中遇到占用林地建滑雪场的定性处罚问题。
对此，案件研究出现两种观点。一种观点认为，滑雪场冬季滑雪，夏季滑草，虽未建固定性永久建筑物，也未对地面硬化固化，但其将林地变为经营性用地。经营用地经国家征收出让后方可使用，未经国家征收出让，擅自将林地变为经营性用地就是违法行为，理应受到行政处罚。另一种观点认为，占用林地是经林业行政主管部门依据《森林法》批准的，《土地管理法》并不调整规范约束林地，设施农业、旅游观光农业的本质就是将农用地变为经营性用地，是农（林）业经营方式的转变。在林地上建滑雪场,只要林业行政主管部门批准就不违法，国土资源行政主管部门不得对其实施行政处罚。
作者观点
笔者同意第二种观点。农业观光园及其观光园中滑雪场用地符合国土资发〔2014〕127号国土资源部农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》要求。本案中，农业、发改、住建、环保部门依其要求履行了备案手续，只有县国土局未按127号文件的要求办理备案手续，而是作出了农业旅游观光园建设项用地预审意见，属于业务不熟造成的工作失误。
《土地管理法》并未对林地所有权、林地使用权和林地征收转用程序进行规定。《森林法》第十八条规定，进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。
林权证和土地使用证具有同等法律效力，标志着持有人对林木、林地资源享有的占有、使用和在法律规定范围内收益、处分的权利。当林木资源消灭，林地用途改变为建设用地时，才需办理征收手续，注销林权证，颁发国有土地使用证。
虽然《土地管理法》没有规范调整林地，但以往发生占用林地搞建设，经林业行政主管部门批准，而未在国土资源行政主管部门办理林地征收手续，并以受让方式取得建设用地使用权时，国土资源行政主管部门一般都以其违反《土地管理法》第四十三条规定，依据该法第七十六条的规定来处罚。但本案滑雪场仅占用林地，并没有在林地上修建建筑物和构筑物，也未对林地固化硬化。这一行为是依法经省级林业行政主管部门批准的。当事人持有水平占地面1043.2亩的林权证，滑雪道虽需占用49.5亩林地，但形不成连片毁林占用，故无需在国土部门办理审批手续。
另外，127号文中规定，严禁随意扩大设施农用地范围，各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等用地必须依法依规按建设用地进行管理。故林业行政主管部门在审批园区占用林地时，在“使用林地审核同意书”中用了模糊的字词，要求“你单位要按照有关规定办理建设用地审批手续”。但对于本案这种无需办理建设用地审批手续的情况，自然无须办理。
（作者单位：陕西省商洛市国土资源执法监察支队）
专家点评
各司其职 各负其责
本报特约专家 杨玉章：本案争议的主要问题就是在林地上建滑雪场，国土资源主管部门是否可以监管。其实，只要弄清三点，这个问题就迎刃而解了。
首先，要分清土地属于什么地类，就是建滑雪场的土地是属于什么地类。按照作者介绍，滑雪场占用的土地属于林地。由于作者没有进一步说明，这里推定土地调查数据库和土地利用现状均确定地类为林地。对于林地使用管理问题，相关法律法规作了规定：
《土地管理法》第四条规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。第十一条规定，确认林地所有权或者使用权，依照《森林法》有关规定办理。
《森林法》第二条、第十条规定，在中华人民共和国领域内从事森林、林木的培育种植、采伐利用和森林、林木、林地的经营管理活动，都必须遵守本法。国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。《森林法实施条例》第二条、第十六条规定，森林资源，包括森林、林木、林地。对于勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通信等工程，需要占用或者征收、征用林地的，用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。
建滑雪场使用的是林地，根据上述规定，结合《森林法》及其实施条例的其他相关规定，只要占用林地，不管占用林地的用途是什么，也不管是长期占用还是临时占用，首先都需要林业主管部门许可，而不是先由国土资源主管部门进行批准和监管，更何况本案不属于勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通信等工程，尚未出现需要国土资源主管部门办理建设用地审批手续的情形。
其次，要分清林地性质是否改变，就是建滑雪场使用林地是否改变林地所有性质，是否改变农用地用途，是否形成建设用地。《森林法》第十八条规定，进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。《森林法实施条例》第十七条规定，需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。临时占用林地的期限不得超过两年，并不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物；占用期满后，用地单位必须恢复林业生产条件。国家有关政策更进一步明确，临时占用林地不得修建永久性建筑物、构筑物和其他设施。临时占用期满后，用地单位应当在一年内恢复临时占用林地的林业生产条件。在施工中，严格按照批准文件和临时占用林地合同约定的范围、面积、用途使用林地，一年内恢复林业生产条件。临时占用林地不能恢复原用途的，应当由临时用地单位按永久性用地予以补偿。
本文作者介绍案情时指出，本案所建的滑雪场，冬季滑雪，夏季滑草。因季节不同虽然变换使用林地，但都没有改变林地性质，也不会造成林地永久性、不可恢复的损害。由此可见，占用林地建滑雪场主要是临时占用，既不需要征收林地，不需要改变林地所有性质，也不需要经过建设项目用地预审、农用地转用等基本建设用地程序，不需要办理建设用地审批手续。而建设项目用地预审、农用地转用林地征收审核、建设用地许可正是属于国土资源主管部门履行的法定职责。同属于农用地的耕地的承包经营由农业主管部门为主负责，但保护耕地的职责主要在国土资源主管部门。而林业主管部门不仅负责林地占用的审查批准，而且还负有保护的职责。建滑雪场主要属于临时占用林地，不需要改变土地用途，属于农用地的林地不需要转为建设用地，其临时占用林地许可及监管，《森林法》及其实施条例和相关政策已有明确规定，自然就不属于国土资源主管部门职责范围内的事情了。如果林地征收为国有或转为建设用地，则另当别论。
最后，要搞清法律之间如何衔接，就是《土地管理法》和《森林法》相关规定之间衔接如何理解和适用。《土地管理法》第五条规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。可能是看到这一规定，不少同志理解为，既然土地由土地（国土资源）行政主管部门统一负责管理和监督，《土地调查条例》也将林地纳入国土资源主管部门为主负责的土地调查中，那么只要占用、使用土地，不管是什么地类，都应当经过国土资源主管部门许可，这样才能体现统一管理和监督的职能。这里实际上涉及法律的适用问题。《立法法》关于法律适用问题，在其第九十二条作了规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《土地管理法》规范各类土地的开发利用，这是对土地开发利用进行监管的一般规定；《森林法》规范未改变所有属性和用途的林地的使用，这是土地中林地使用的特别规定。在同一位阶的法律法规中，对林地的特别规定与对一般土地的规定有不一致的，按照特别规定办理，这并非法律之间存在抵触，在实际工作中也不存在冲突。这一法律适用对部门之间依法履职，各司其职，各负其责，同样起到重要的引导和规范作用。
总之，占用林地建滑雪场，由于没有改变林地的所有性质、不需要转变为建设用地，主要是临时占用，所以受《森林法》及其实施条例调整，由林业主管部门负责管理和监督。
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