宅基地“三权分置”的法学审视与制度设计
四川省社会科学院房地产研究中心 刁其怀
一、宅基地“三权分置”的定位
我国现行农村宅基地制度是计划经济体制的产物，随着我国社会主义市场经济体制的建立和逐步完善，现行的宅基地制度导致一户多宅，超占多占，住房空置且难以资本化等诸多弊端，既违背了节约集约用地原则，也损害了农民的财产性收益。有关宅基地的各种规定被现实打破，宅基地使用权私下流转活跃，凸显其财产属性，宅基地的制度供给已不能满足现实需求。
2018年中央1号文件指出，完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。这就是政府对当前宅基地制度改革的回应，即通过宅基地“三权分置”，平衡宅基地的保障功能与资本功能。实际上，在承包地“三权分置”提出后，从直观角度出发，承包地和宅基地都具有身份属性，都承担了社会保障功能，既然承包地可以“三权分置”，那么宅基地“三权分置”也是顺理成章的事。但是，承包地中的三权：所有权、承包权与经营权，基本上还是在一个层面上的，即都属于财产权，所有权属于物权、承包权（“三权分置”下的承包权相当于两权分置下的承包经营权）属于用益物权，经营权是用益物权还是债权虽然争议比较大，但是，如果把经营权仍然定位于债权，就没有必要提承包地“三权分置”，也没有必要把经营权单列出来，因为，在承包地“二权分置”情形下，通过租赁方式的承包经营权流转，使用人仍然可以取得对承包地的债权性利用，只有把经营权定位于用益物权，使用人才能获得物权法上的保障，作为用益物权的经营权才可用于抵押融资，并办理相关抵押登记手续，而如果把经营权定位于债权，是达不到上述效果的。所以，我们有理由相信，在中国民法典物权篇的编纂中，经营权应当进行用益物权化的设计。
但是，在宅基在“三权分置”中，中央的提法为宅基地所有权、宅基地资格权、宅基地使用权。在现有的物权法体系中，宅基地所有权与宅基地使用权都属于物权，但宅基地资格权是很难将其直接界定为一种物权权利的，它仅仅是取得物权权利的一种资格，而非权利本身，因此，宅基地资格权与宅基地所有权和宅基地使用权不是一个位阶上的概念。实际上，物权法上的宅基地使用权本身就是具有身份资格限制的，现在又提出一个宅基地资格权的概念，如何对此宅基地资格权进行阐释，并与其他二权融合，需要探讨。
二、宅基地“三权分置”的规范表达
宅基地“三权分置”，即是要落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权，适度放活宅基地使用权。
落实宅基地集体所有权，关键是要明晰包括宅基地在内的集体土地的所有权主体，按《物权法》第60条的规定，集体土地所有权的主体为农民集体，它又可分解为乡镇农民集体、村农民集体和组农民集体三级，并由相应的乡镇集体经济组织、村集体经济组织或者村民委员会及村内各该集体经济组织或者村民小组代表农民集体行使所有权，集体土地的所有权主体为农民集体，而非农村集体经济组织，目前，很多地方出台的政策文件及实务部门颁发集体土地所有权证书，都将农村集体经济组织确定为集体土地所有权主体，应当是有问题的，比如，有的地方在试点宅基地“三权分置”颁证实践中，将宅基地所有权登记为村委会或村民小组，规范的登记应为XX村农民集体或XX小组农民集体。当然，现行法上并未赋予农民集体以法人资格，农民集体仅仅是全体农民的集合，其内涵和外延都不明晰，农民集体并不是适格的民事法人主体，难以独立承担民事责任，集体土地所有权存在主体虚位已是一个不争的事实。在实务操作层面，大都是由农村集体经济组织（或是经改造后的具有法人资格的公司或合作社等）代表农民集体行使所有权，在《民法总则》出台之前，农村集体经济组织的法人地位也不明确，2017年《民法总则》出台，规定了农村集体经济组织和村民委员会为特别法人，解决了长期以来农村集体经济组织法人主体地位欠缺的问题，但对于集体土地所有权主体农民集体的法人主体资格，仍未明确。针对农村集体土地所有权主体虚位问题，建议民法典在制订时，明确规定其具有法人资格。要纠正将农村集体经济组织等同于农民集体的做法，在将农民集体进行法人化改造后，集体经济组织代表农民集体行使集体土地所有权权能已无必要，立法可以废除农村集体经济组织的相关规定。要理顺村委会与农民集体间关系，剥离村委会对农民集体土地及其他财产的控制权，使其成为以提供公共服务为主的组织。
保障宅基地农户资格权，正如上述，现行法上的宅基地使用权本身是有身份资格限制的，依笔者之见，中央文件所提的宅基地农户资格权就是现行法上的宅基地使用权，正如承包地“三权分置”中的承包权也具有身份属性一样，宅基地“三权分置”中的资格权相当于承包地“三权分置”中的承包权，当前，全国绝大部分农村已完成农村土地承包经营权证的颁证工作，为了保持现有土地承包经营权制度的稳定性，不能因为中央提出“三权分置”，即用承包权的概念否定农户手上的土地承包经营权证书，而应将“三权分置”下的承包权即视为原有的承包经营权。同样的，宅基地“三权分置”中的宅基地资格权就是现行法上的宅基地使用权，在立法中，没有必要单列宅基地资格权。目前，一些地方在试点宅基地“三权分置”过程中，为农户颁发宅基地资格权证书是没有必要的，农户手上已有宅基地使用权证书，再为农户颁发宅基地资格权证书，相当于用宅基地资格证书否定了农户已有的宅基地使用权证书，这会影响现有宅基地使用权制度的稳定性，引发不必要的制度混乱。保障农户的宅基地使用权，关键是判断哪些人可以享有宅基地使用权，这就涉及到宅基地成员权的判断，保障具有成员身份的宅基地使用权，关键是如何判断成员权，学术界有三种观点：一是户籍说，以户籍是否在本集体作为判断是否拥有本集体成员的资格；二是事实说，对于如果没有户籍的，以长期生活于此的事实来确定拥有本集体成员的资格；三是权利义务关系说，以权利义务关系的形成作为判断标准，对本集体履行了相应的义务，即取得本集体成员的资格。成员权的判断是当前集体土地改革的关键点，在判断谁有资格成为本集体的成员时，以单一或固化的判断标准往往难以操作，成员权的判断涉及到户籍、长期生活、权利义务及生活保障等方方面面，应当综合考虑出生、婚姻、权利义务关系、长期居住、是否以宅基地作为保障等因素综合判别。
适度放活宅基地使用权，这里放活的宅基地使用权应当不是现行法上的宅基地使用权，现行法上的宅基地使用权具有身份资格限制，定位于保障属性，其流转本就受到诸多限制，当前，一些学者和实务部门将“宅基地租赁、宅基地联建、闲置宅基地整理、宅基地退出、农村房屋抵押等措施”视为宅基地“三权分置”背景下适度放活宅基地使用权的措施和做法，在笔者看来，上述这些措施和做法都与宅基地“三权分置”无关，实际上，在中央提出宅基地“三权分置”之前，以上措施和做法各地都在实践，而且它并没有创新产生一种新的权利，而这正是宅基地“三权分置”所要解决的问题，宅基地“三权分置”视野下放活的宅基地使用权一定是一种新型的权利，它类似于承包地“三权分置”中的经营权，至于这种放活的宅基地使用权如何命名，如何与现行法上的宅基地使用权相区分开，目前，学术界还探讨甚少，在此，笔者暂将其命名为不具有身份属性的宅基地使用权，当然这不是严谨的法学概念，同时，正如将土地经营权定位于用益物权一样，不具有身份属性的宅基地使用权也应定位于用益物权，此种用益物权产生于同样是用益物权的农户宅基地使用权，这和传统的物权法基本理论确有冲突之处，这就需要物权法理论的创新，比如，将不具有身份属性的宅基地使用权定位于次级用益物权。总之，在适度放活宅基地使用权中，如果不具有成员身份属性的受让人取得的宅基地利用仍是通过租赁等方式产生的债权意义上的土地利用，则意义不大，政府也没有必要提出宅基地“三权分置”方案，只有将受让人取得的不具有身份属性的宅基地使用权定位于用益物权，才能真正做到适度放活宅基地使用权，在放活宅基地使用权过程中，必然涉及到宅基地使用权的期限、有偿等问题。
三、适度放活宅基地使用权的制度设计
要做到适度放活宅基地使用权，必须先解决宅基地使用权的期限和有偿两个问题，现行法上的宅基地使用权没有期限，这与用益物权基本原理是相矛盾的，用益物权基本特征之一即是有期限性，这也是用益物权与所有权的区别之一，所有权没有期限，而用益物权有期限，用益物权如果没有期限，则所有权将被架空。现行法上缺少宅基地使用权期限的规定，因此，在农村，很多农户将宅基地视为自己私人所有的财产。在城乡建设用地一体化背景下，参照国有建设用地使用权70年期限的规定，宅基地使用权也可实行70年期限，使用权到期的，也实行自动续期。同时，现行法中的宅基地使用权无偿取得制度，带来了超占、多占宅基地等诸多弊端，当然，宅基地使用权作为一种福利性的制度设计，在广大农村仍然承担着住房保障的功能，针对初次取得宅基地使用权的，仍可实行无偿取得，但在适度放活宅基地使用权过程中，应当配套实行宅基地的有偿使用，正如国有划拨土地上的房地产上市需补缴土地出让金一样。
参照承包地“三权分置”中，放活土地经营权的做法，即土地经营权没有身份限制，可以上市流转，但土地经营权流转期限受承包期限限制，当经营权流转失败后，继受取得经营权的权利人在权利行使过程中要受到剩余承包期限的限制，待经营权届满后，农户以其成员权资格或者承包权重新获得经营权，由此，农户取得完整的承包经营权。同样的，在宅基地“三权分置”中，不具有身份属性的宅基地使用权派生于具有身份属性的宅基地使用权，将现行法上具有身份属性的宅基地使用权确定为有期限，流转出去的不具有身份属性的宅基地使用权期限同样受制于剩余的具有身份属性的宅基地使用权期限限制，当不具有身份属性的宅基地使用权到期后，不具有身份属性的宅基地使用权自动回归到农户，如果不具有身份属性的宅基地使用权用于抵押、担保，而未按时还款的，则不具有身份属性的宅基地使用权流转于他人，待不具有身份属性的宅基地使用权期限届满后，农户以其成员权资格重新获得流转出去的不具有身份属性的宅基地使用权，从而取得完整的宅基地使用权。
（编辑：张冰松）
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