对于施工承包企业而言，建设工程价款优先受偿权优于抵押权以及其他债权先行受偿，系法律赋予的特殊保护权利。然而，在发包人涉嫌非法集资或者其他刑事犯罪的情形下，施工承包企业提起诉讼或者申请强制执行，易被裁判机关以先刑后民为由，裁定驳回起诉或者中止执行，导致施工承包企业无法及时实现、甚至无法实现建设工程价款优先受偿权。值得注意的是，司法实践中，由于部分办案机关对刑民交叉案件的判定以及刑事涉案财物的认定存在偏差，导致先刑后民的适用予以不当扩大，从而致使施工承包企业合法权益受到损害。本文通过解读法律规定，结合主流司法裁判规则，为施工承包企业应对类似困境提供参考。
一、先刑后民的适用
以及司法实践中的不当扩大
（一）先刑后民的适用应当严格审查是否符合“同一法律事实”、“同一法律关系”的前提条件
先刑后民作为一项司法原则，其适用依据在于最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的相关规范性法律文件。其中，最高人民法院《在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中，指明了适用先刑后民应当满足的前提条件：（1）是否因同一法律事实，分别涉及经济纠纷和刑事犯罪（详见该规定第一条[1]）；（2）是否因同一法律关系，分别涉及经济纠纷和刑事犯罪（详见该规定第十条[2]）。
从最高院的文件精神来看，只有基于同一法律关系，因同一法律事实，在涉及经济纠纷的同时，涉嫌构成刑事犯罪的，才可以适用先刑后民原则，即：将经济纠纷案件作为犯罪线索、材料移送公安机关或者检察机关查处，裁定驳回起诉或者中止执行。
对于同一法律关系、同一法律事实如何进行判断，在最高院的前述规定中，并未提及。司法实践中，不同地区裁判机关的理解也不尽相同。
为统一裁判思路，规范法官自由裁量权，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）专章规定刑民交叉案件的程序处理。主要如下：
“十二、关于民刑交叉案件的程序处理 ……
128.【分别审理】同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：
（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；
（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；
（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；
（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；
（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。
审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正……”
《九民纪要》第128条以列举方式详述了应当将经济纠纷与经济犯罪分别审理的情形。结合该条文，可知对于同一法律事实、同一法律关系的认定，应关注以下要点：
（1）主体是否一致，即经济纠纷当事人与经济犯罪行为人、受害人是否一致。如主体并不一致，则不能认定属于同一法律关系，更不能以先刑后民为由，驳回民事起诉或者裁定中止审理；
（2）民事行为是否为刑事犯罪的客观方面，即民事行为是否必然为刑事犯罪的外在表现。如民事行为并非刑事犯罪的客观方面，则不能认定属于同一法律事实，更不能以先刑后民为由，驳回民事起诉或者裁定中止审理。
例如，某国有施工企业项目部负责人A利用职务便利，收受贿赂后，将项目部资金出借给B。因B资金链断裂，无力还款，导致案发。那么，从A涉嫌受贿罪与涉案民间借贷来看，该案不应适用先刑后民。
一方面，主体不一致。从民间借贷法律关系来看，资金出借人为施工企业、借款人为B、项目部负责人A仅为经办人。从受贿罪角度来看，行为人为项目部负责人A，受害人为施工企业。经济纠纷当事人与经济犯罪行为人、受害人并不一致。不能以先刑后民为由，阻止施工企业通过民事诉讼向借款人B追索款项。
另一方面，民间借贷行为并非必然是受贿犯罪的外在表现。倘若，因公司财务管理权限发生变化等客观因素，导致项目部负责人A未能将公司资金予以出借，亦不影响受贿罪的认定。
（二）司法实践中适用先刑后民的不当扩大与应对
基于上述分析可知，即便发包人涉嫌犯罪，施工承包企业提起建设工程施工合同纠纷，主张建设工程价款优先受偿权，通常情况下，亦难以符合同一法律事实、同一法律关系的标准，应当与刑事案件分别审理。然而，司法实践中，时常会出现一旦存在相关刑事犯罪嫌疑，即驳回施工承包企业起诉或裁定中止执行的情形。
如：嘉兴市中级人民法院（2018）浙04民初146号之三民事裁定书认为：锦惠公司（施工承包企业）与嘉兴石油市场公司（发包人）及其关联公司在本案所涉工程承揽和建设期间存在多笔大额资金往来，资金流向存疑。嘉兴石油市场公司抗辩称其前总经理郑经资与锦惠公司存在利益交换，恶意串通损害嘉兴石油市场公司利益并向公安机关报案。嘉兴市公安局港区分局已经立案侦查。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”鉴于刑事案件侦查范围与本案所涉工程款等案件事实直接相关，本案可能涉嫌经济犯罪，故应裁定驳回起诉，移送公安机关处理。对于锦惠公司索要工程款并要求就石油化工品交易市场房屋享有建设工程优先受偿权诉请，法院不予支持并裁定：驳回上海锦惠建设集团有限公司的起诉。
如前所述，无论是从主体是否相一致，还是从民事行为是否为刑事犯罪的客观方面来看，嘉兴石油市场公司前总经理郑经资即便构成犯罪，亦不符合先刑后民的适用条件。嘉兴市中级人民法院（2018）浙04民初146号不应作驳回起诉处理。
经检索裁判文书得知：本案经过二审，浙江省高院撤销嘉兴市中级人民法院（2018）浙04民初146号之三民事裁定书，指令嘉兴市中级人民法院审理。由此，尽管浙江高院对于撤销嘉兴中院裁定书的事由并未进行充分说理，但从结果来看，亦与《九民纪要》文件精神相一致。
对于可能发生的驳回起诉的诉讼风险，施工承包企业应积极采取如下措施：
一是，论证建设工程施工合同纠纷当事人与相关刑事犯罪行为人、受害人并不一致，不能认定建设工程施工合同纠纷与相关刑事犯罪属于同一法律关系。
二是，论证施工承包企业履行施工义务的行为并不属于相关刑事犯罪的客观方面，即不能认定建设工程施工合同纠纷与相关刑事犯罪因同一法律事实引发。
二、刑事涉案财物范围的认定以及
司法实践中的不当扩大与应对
近年来，非法集资犯罪呈高发态势，建设工程发包人或者其实际控制人涉嫌该等犯罪后，建设工程往往被公安机关予以查封。在此情形下，施工企业申请强制执行建设工程价款优先受偿权，部分法院以建设工程系刑事涉案财物，应待刑事案件判决生效后一并处理，裁定中止执行。考虑到，该等刑事案件办案期限较长，且刑事案件执行对案外人施工承包企业的权利保护制度欠缺，建设工程价款优先受偿权面临无法及时实现、甚至无法实现的法律风险。对于施工承包企业而言，必然产生较大经济损失。
结合相关法律规定以及司法实践案例来看，出现前述问题的主要原因之一在于：司法机关对于刑事涉案财物范围的认定予以扩大化，导致不属于涉案财物的建设工程被错误查封，进而无法顺利进入民事执行程序。
（一）刑事涉案财物的范围应严格按照现行法律规定予以判定
在刑法及刑事诉讼法层面，均未明确刑事涉案财物的概念及范围。公安部、最高检分别制定《公安机关涉案财物管理若干规定》、《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》对刑事涉案财物进行如下表述：
《公安机关涉案财物管理若干规定》第二条规定：本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件和行政案件过程中，依法采取查封、扣押、冻结、扣留、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收缴等措施提取或者固定，以及从其他单位和个人接收的与案件有关的物品、文件和款项，包括：
（一）违法犯罪所得及其孳息；
（二）用于实施违法犯罪行为的工具；
（三）非法持有的淫秽物品、毒品等违禁品；
（四）其他可以证明违法犯罪行为发生、违法犯罪行为情节轻重的物品和文件。
《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二条规定：本规定所称人民检察院刑事诉讼涉案财物,是指人民检察院在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息以及从其他办案机关接收的财物及其孳息,包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。
由此可以看出：刑事涉案财物应当是指司法机关在刑事诉讼活动中查封、扣押、冻结的以下四类财物：（1）行为人实施犯罪获取的违法所得及其孳息；（2）行为人为了实施犯罪使用的财物（如：犯罪工具）；（3）行为人非法持有的淫秽物品、毒品等违禁品；（4）其他可以证明行为人实施犯罪行为、犯罪行为情节轻重的财物。
然而，司法实践中，部分办案机关对于刑事涉案财物的认定范围不当扩大，在案件审理终结之前，以维护社会稳定、防止行为人转移财产，对行为人的全部财产一律采取查封、扣押、冻结措施。即便从退赔被害人角度考虑，也仅应在刑事判决生效进入执行程序后，方可对与认定是否构成犯罪无关的其他合法财产采取查控措施，否则，不仅刑事被告人的合法权益受到损害，案外人的合法权益也无法得到保障。
对于施工承包企业享有的建设工程价款优先受偿权而言：只有当行为人利用犯罪违法所得用于取得土地使用权或者利用犯罪违法所得投资建设工程，或者利用建设工程实施犯罪行为（如：以投资建设工程为幌子，实施非法集资犯罪），方可认定建设工程为涉案财物。除此之外，施工承包企业申请法院强制执行建设工程，不应受发包人相关刑事案件制约，无需待刑事诉讼终结后一并处置。
（二）司法实践中办案机关对涉案财物认定的不当扩大
办案机关对涉案财物的认定不当扩大，导致建设工程被错误查封的现象时有发生，进而导致承包企业通过民事执行程序实现建设工程价款优先受偿权受阻
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十三条规定“ 被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：
（一）人身损害赔偿中的医疗费用；
（二）退赔被害人的损失；
（三）其他民事债务；
（四）罚金；
（五）没收财产。
债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”
基于前述规定，施工承包企业享有的建设工程价款优先受偿权，优先于退赔被害人的损失。倘若，施工承包企业已经取得生效法律文书，可通过申请强制执行实现建设工程价款优先受偿权。
然而，司法实践中，因办案机关常常会对犯罪行为人,甚至对犯罪行为人存在商业交易的关联对象名下相关财产采取查封、冻结措施。一旦建设工程因刑事案件被司法机关查封，施工承包企业申请执行建设工程价款优先受偿权难以得到实现。
如:江苏省江建集团有限公司（以下简称：江建公司）与河北汇田房地产开发有限公司（以下简称：汇田公司）建设工程施工合同纠纷执行案。江建公司依据(2015)邯仲裁字第063号裁决书，申请执行邯郸市临漳县西门大街与兴凯路交叉口银街壹号小区的35套商业房，以实现建设工程价款优先受偿权。该案申请执行过程中，公安机关以案外人某合作社涉嫌非法吸收公众存款，汇田公司与合作社之间存在借款关系为由，遂对前述35套房产采取查封措施。江建公司申请拍卖前述35套商业房受阻。在公安机关未解除房产查封的情况下，江建公司无法通过民事执行程序实现建设工程价款优先受偿权。
（三）建设工程如被认定为刑事涉案财物，法院裁定中止执行，应仅限于相关刑事犯罪为非法集资类犯罪的情形
如前所述，因建设工程价款优先受偿权优先于退赔被害人的损失，本不应受制于刑事案件审理进度的制约，无须待刑事判决生效后一并处置。但是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字(2014)16号，以下简称：《非法集资刑事案件意见》）规定：
“七 、关于涉及民事案件的处理问题
对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。
人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。
公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”
基于此，法院主流裁判观点认为：对于刑民交叉案件，审判阶段主要判断是否属于同一事实或同一法律关系，执行阶段则需判断是否属于刑事案件涉案财物。如相关刑事犯罪涉及非法集资类罪名，建设工程为相关刑事案件涉案财物，则民事执行应当中止，待刑事判决作出后一并处理。（代表性案例参见：最高人民法院(2020)最高法执复1号北京市第二建筑工程有限责任公司、青海省年丰投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书）
需要注意的是：如被执行建设工程系非法集资类刑事案件之外的其他刑事案件涉案财物，是否应当中止执行？答案应当是否定的。
《非法集资刑事案件意见》第七条关于非法集资类涉案财物作为被执行财产，导致执行中止的规定，法律依据在于民事诉讼法第263条[3]第5项“人民法院认为应当中止执行的其他情形”。对于民事诉讼法第263条第5项这种兜底条款的解释，应当以规范性法律文件为依据，不得随意扩大解释。对于其他刑事犯罪涉案财物，在无规范性法律文件为依据的情况下，不得适用民事诉讼法第263条第5项裁定中止执行。
（四）施工承包企业的应对措施
建设工程价款优先受偿权的实现，对于施工承包企业而言，在经济利益上具有较大价值。一旦被错误裁定中止执行，经济损失不言而喻。对此，施工承包企业可采取如下救济措施，以维护自身合法权益。
1、针对法院作出中止执行裁定的情形，及时提出执行异议、复议，在法院审理层面，力争恢复案件执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条：当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：
（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施……
2、针对公安机关查封建设工程失当的情形，及时提出投诉、控告、举报、复议或者国家赔偿。必要时，向办案机关的上一级公安机关反映，要求纠正错误查封的违法行为。
《公安机关涉案财物管理若干规定》（公通字〔2010〕57号）第三十条：在对涉案财物采取措施、管理和处置过程中，公安机关及其工作人员存在违法违规行为，损害当事人合法财产权益的，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人有权向公安机关提出投诉、控告、举报、复议或者国家赔偿。公安机关应当依法及时受理，并依照有关规定进行处理；对于情况属实的，应当予以纠正。
上级公安机关发现下级公安机关存在前款规定的违法违规行为，或者对投诉、控告、举报或者复议事项不按照规定处理的，应当责令下级公安机关限期纠正，下级公安机关应当立即执行。
3、在公安机关不予纠正错误查封的行为，或者经执行异议、复议后，法院仍不予恢复执行的，可依法申请检察监督，以维护自身合法权益。
《人民检察院刑事诉讼规则》第五百六十七条：人民检察院应当对侦查活动中是否存在以下违法行为进行监督：……
（八）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施，或者应当解除查封、扣押、冻结而不解除的……
《人民检察院民事诉讼监督规则》第一百零六条：人民检察院发现人民法院在执行活动中有下列情形之一的，应当向同级人民法院提出检察建议：
（一）决定是否受理、执行管辖权的移转以及审查和处理执行异议、复议、申诉等执行审查活动存在违法、错误情形的；
（二）实施财产调查、控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留、信用惩戒措施等执行实施活动存在违法、错误情形的；
（三）存在消极执行、拖延执行等情形的；
（四）其他执行违法、错误情形。
综上：在建设工程施工合同纠纷案件审理阶段，施工承包企业主张建设工程价款优先受偿权，对于因先刑后民产生的驳回起诉风险，应从同一法律事实、同一法律关系的判断标准入手，论证相关刑事犯罪案件应与民事诉讼分别审理，进而取得生效裁判文书以保障建设工程有限受偿权的实现。在案件执行程序中，对于建设工程被认定为刑事涉案财物的情况下，应着重了解相关刑事犯罪是否为非法集资类犯罪、认定涉案财物是否存在偏差等因素，充分运用法律赋予的救济手段，以推进案件执行工作的进展。
注释：
[1]最高人民法院《在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。
[2]最高人民法院《在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。
[3]《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十三条有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：
（一）申请人表示可以延期执行的；
（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；
（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；
（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。
中止的情形消失后，恢复执行。
作者简介
王 坤
北京德和衡（上海）律师事务所联席合伙人
王坤律师，中国法学会会员，中国政法大学法律硕士，北京德和衡（上海）律师事务所联席合伙人，前检察官。在检察机关工作期间，曾获最高检反贪总局、安徽省检察院嘉奖，具有丰富的司法实务经验。执业以来，在刑事辩护、刑民交叉实务领域，实践经验丰富、办案思路清晰，获得当事人的高度认可。
王坤律师长期专注于建设工程、教育领域争议解决及法律风险防范，致力于帮助客户单位依法合规管理、创造优质效益。先后为中建港航局集团有限公司、江苏地质基桩工程公司、安徽岩土工程有限责任公司、上海申得欧有限公司、旺众商用设备（上海）有限公司、上海名启投资管理有限公司、上海师范大学附属嘉定高级中学等多家企事业单位提供综合法律服务。
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