在建设单位普遍采用招投标选定施工单位的背景下，无论是法律要求必须招标的项目，还是建设单位自主选择招投标的项目，串通投标行为的实施，均严重损害招投标竞争秩序，侵害建设单位合法权益，甚至导致工程质量存在安全隐患。受经济利益驱动，串通投标行为虽被法律所禁止，但是该等行为屡见不鲜。对于施工企业而言，一旦被认定存在串通投标行为，不仅会面临罚款、取消一定期限内的投标资格、甚至吊销企业营业执照的行政处罚，而且会面临串通投标罪的刑事法律风险，给企业生产经营带来严重影响。本文结合串通投标罪认定的裁判规则，剖析常见串通投标罪的表现形式，进而为施工企业强化投标合规管理提出对策。
从司法实务主流观点来看，串通投标罪作为行政犯，既要借助《中华人民共和国招投标法》（以下简称：《招投标法》）《中华人民共和国招投标法实施条例》（以下简称：《招投标法实施条例》）等相关行政法规对串通投标行为进行评价，又要脱离行政法规的局限性，从法益保护的角度出发，发挥刑法的解释功能，实现对串通投标罪的规制。
（一）串通投标罪行为主体的认定
《招标投标法》第二十五条规定：投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。
根据前述规定可知：招投标法意义上的投标人原则上仅限于法人或者其他组织，并不包括自然人。建设工程项目投标需要投标人具有施工资质，更是把自然人排除在投标人的范围之外。现行刑事法律规范并没有明确投标人是否包括自然人，如果严格按照行政法规对于投标人主体身份的认定，那么，自然人难以构成建设工程领域串通投标罪的行为人。据此，在串通投标罪案件中，行为人往往提出主体身份的抗辩。
对此，理论界主流观点认为：应当对串通投标罪的行为主体解释为主管、负责、参与投标事项的人，不应局限于招投标法的规定。这样的解释符合刑法规定，亦不违反罪行法定原则[1]。
考虑到，司法实践中的串通投标行为往往由自然人作出，为了实现对法益的保护，裁判机关亦认为：刑法规定的串通投标罪主体系一般主体，参与投标程序、实施串通投标行为的自然人和单位都能成为本罪主体。因此，在串通投标罪案件中，自然人提出其不符合主体要件的辩解，难以得到法院的采信。
（二）串通投标罪语境下招标项目的认定
《招标投标法》第十条规定：招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
根据招投标法及相关行政法律的规定，无论是公开招标，还是邀请招标，均应按照下述流程规范运作：招标人发布招标公告或者投标邀请书、投标人按照要求提交投标文件、招标人主持开标、评标委员会按照招标文件确定的评标标准和方法进行评审、确定中标人并发出中标通知书（所有投标均否决的，重新招标）。
因此，串通投标罪语境下的招标项目，指的是严格按照招投标法相关行政法规开展招标活动的项目。在此情形下，串通投标行为，才得以损害招投标市场竞争秩序。倘若，建设单位并没有规范开展招标活动，不具备招投标法意义上的形式要件，则难以受到招投标法的保护。即便投标人具有串通投标的行为，该等行为亦难以构成串通投标罪。
鉴于，串通投标罪是规制损害招投标市场竞争秩序的行为，且以违反招投标法为前置条件。因此，只有招标的项目属于招投标法意义上的招标，投标人所实施的串通投标行为，才能够纳入刑法规制的范围。
比如：江西省九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403刑初569号一审刑事判决书认为：关于公诉机关对被告单位某石化公司、被告人某某平构成串通投标罪的指控，经查，某石化公司的所谓招投标实际就是将特定物品或者财产权利转让给最高竞价者的买卖方式；而招标投标一般是指招标人就某特定事项向特定相对人或社会发出招标邀请，有多家投标人进行投标，最后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力、交货期限和财物状况、信誉等诸方面进行综合考察，在平衡的基础上选定投标条件最好的投标人，并与之进一步协调、商定最终成立合同法律关系的一种合同。招标投标和竞价都是竞争性的交易方式，是合同缔结的一种特殊方式，但二者在概念内涵、标的、目的以及适用法律等方面都存在差异，是两个不同的概念，其外延并无包容关系。本案某石化公司实际上是在参与投标的客户中通过询比价挑选一个价格高的客户中标，是一种竞价的买卖方式，被告单位与其他客户串通买卖的行为不构成串通招投标罪，故公诉机关指控被告单位某石化公司、被告人某某平犯串通投标罪，指控罪名不能成立，本院不予支持。
需要关注的是，司法实践中，部分裁判机关认为：即便招标项目并不属于招投标法意义上的招标，行为人实施串通“投标”行为，亦可构成串通投标罪。该等裁判观点有违罪行法定原则，且与司法机关主流观点相冲突。
比如：广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304刑初1843号一审判决书认为：涉案新桥社区剩余土地合作开发项目通过张贴公告等方式进行了公开招商，包括被告单位通睿恒业公司在内的多家公司分别制作了标书投标，新桥股份有限公司接受标书，并根据标书中的具体条件来确定由哪家公司中标进行开发，针对该项目实际上已经采取了公开招投标的方式。在此过程中，被告人曾某灵、曾某毅作为招标人新桥股份有限公司的董事长及副董事长，与投标人通睿恒业公司孙立冬、徐寅等人相互串通，向通睿恒业公司透露标底，导致通睿恒业公司通过修改标书分成比例入围，并利用临时找来的两家公司参与围标，使后续的竞争性谈判流于形式并最终中标。因此，被告人曾某灵、曾某毅、被告单位通睿恒业公司、孙立冬、徐寅的上述行为均属于损害国家、集体和公民合法利益的串通投标行为，构成串通投标罪。各被告人本人及辩护人有关不构成串通投标罪的意见不成立，本院不予采纳。
（三）串通拍卖或者串通竞买不应类推为串通投标。串通拍卖或者串通竞买行为，不应认定串通投标罪
《中华人民共和国拍卖法》第三条规定：拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
《中华人民共和国拍卖法》第三十二条规定：竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织。
对于拍卖而言，无论是交易的流程、参与者的权利义务，还是所依据的规范性法律文件，均与招投标存在本质区别。应当认为：在拍卖活动中，串通拍卖或者串通竞买行为，不能等同于损害招投标市场竞争秩序，不应认定构成串通投标罪。
尽管，部分司法机关对串通投标罪进行类推解释，将串通拍卖或串通竞买行为按照串通投标罪追究刑事责任，但是，无论从法理分析，还是从最高院、最高检的司法观点来看，该等类推解释均应受到否定性评价。
比如：最高人民检察院第二十四批指导性案例(检例第90号)许某某、包某某串通投标立案监督案，指出：检察机关发现公安机关对串通拍卖行为以涉嫌串通投标罪刑事立案的，应当依法监督撤销案件。严格遵循罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得予以追诉。拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整。刑法未规定串通拍卖行为构成犯罪，拍卖法亦未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任。公安机关将串通拍卖行为类推为串通投标行为予以刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，通知公安机关撤销案件。
又如：最高人民法院刑事审判参考指导案例第1136号张某、刘某对非国家工作人员行贿案，裁判要旨如下：关于在国有建设用地使用权挂牌出让过程中串通竞买的行为应如何定性，裁判机关认为：挂牌竞买不能等同于招投标。招标与挂牌均系国有建设用地使用权出让的重要形式，国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（以下简称《规定》）对此予以明确并加以区别，按照《规定》及《中华人民共和国招标投标法》的规定，招标的主要程序为：公开招标或邀请招标一投标（仅有一次竞买机会）－开标一评标一中标（发出中标通知书，招标人可否决所有投标）。招投标作为市场经济条件下一种常用的竞争方式，在我国建筑工程等领域普遍推行。《规定》第二条第四款规定，“挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为”，其主要程序为：出让人挂牌公告－竞买人挂牌报价一更新挂牌价（竞买人可反复更新报价，有多次竞买机会）一确定竞得人（签订成交确认书，出让人无权否决最高挂牌人）。挂牌制度脱胎于拍卖制度，但又不同于拍卖制度，该制度有一个挂牌报价、更新报价的前置程序，而且不必然进入公开竞买程序（该程序类似于拍卖程序）。目前，挂牌出让仅发生于建设用地流通领域，在适用范围、操作程序、出让人否决权等方面与招投标程序有显著的区别。因此，挂牌竞买与招投标无论是在字面上还是实质程序上均存在差别，不能等同。刑法第二百二十三条的规定显然将串通投标罪限定在招投标领域。法律没有明文规定为犯罪的，不能类推定罪。
二、串通投标罪语境下
“串通投标报价”、“串通投标”的认定
刑法第二百二十三条关于串通投标罪的罪状表述较为简单，且无相关司法解释对该罪的构成要件进一步解读。司法实践中，应借助《招投标法》《招投标法实施条例》等法律、行政法规，具体判断何种行为属于招标人之间“串通投标报价”、招标人与投标人“串通投标”。
其中，《招投标法实施条例》第三十九条规定：禁止投标人相互串通投标。
有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（二）投标人之间约定中标人；
（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
《招投标法实施条例》第四十条规定：有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
《招投标法实施条例》第四十一条规定：禁止招标人与投标人串通投标。
有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：
（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
根据上述规定，应当认为投标人实施的行为如违反《招投标法实施条例》第三十九条或者第四十条规定的，则视为“串通投标报价”。投标人实施行为如违反《招投标法实施条例》四十一条规定的，则视为“串通投标”。如前述行为达到情节严重的追诉标准[2]，则构成串通投标罪。司法实践中，裁判机关亦按照《招投标法实施条例》相关规定，判定是否构成“串通投标报价”、“串通投标”，而非严格按照文义解释解读罪状。
如，安徽省枞阳县人民法院(2020)皖0722刑初203号黄某良、吴某义串通投标一审刑事判决书认为：根据刑法规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，以串通投标罪定罪处罚。《招标投标法实施条例》第四十条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理招标事宜；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异。同时中华人民共和国财政部令第87号文第三十七条亦规定，有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：1.不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；2.不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。本案中，章某伙同黄某良操纵八家公司投标，投标保证金和各项支出费用均由章某和黄某良支付，故应当认定章某操纵八家公司对公开招标项目进行围标，使招投标失去了竞争性，因其中标项目金额在200万元以上，属情节严重，故应当以串通投标罪追究刑事责任。
又如：兰州新区人民法院（2018）甘0191刑初101号苏某某、乔某某等串通投标罪刑事判决书认为：招投标法实施条例第四十一条第一款规定，招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员信息，招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通投标的行为均属于串通投标行为。在案证据证明：苏某某根据乔某某提供的设备参数，要求招标代理机构制作招标文件。乔某某的目的是要获得中标，苏某某则有意让乔某某中标。招标文件的数据来源于乔某某，为乔某某量身打造招标文件，等同于标底告诉乔某某。串通投标的事实清楚，证据确实、充分，故对辩护人所提被告人没有主观故意，没有客观行为，事实不清，证据不足的辩护意见不予采纳。
建设工程行业是串通投标罪的高发领域，一方面是因为建设工程项目大多通过招投标方式，选择施工单位，签订施工合同。且建设工程项目资金体量大，受经济利益驱动，相关行为人易产生串通投标的动机。另一方面是因为一些具有施工资质的承包单位，通过挂靠模式快速占有市场份额，以收取挂靠管理费获取高额利润。通常情况下，施工企业对于挂靠方参与投标事宜疏于管理，甚至放任挂靠方串通投标，由此导致施工企业自身面临较大刑事风险。
随着电子招投标平台的推行以及建设工程领域招投标监管力度的加大，串通投标行为被查处的风险与日俱增。施工承包企业应采取有力管控措施，避免引发相关刑事风险。
2021年12月8日，最高人民检察院印发《企业合规典型案例（第二批）》，其中山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案合规案例，对施工企业开展投标合规管理工作，具有较强的指导意义。
结合建设工程领域串通投标罪的常见表现形式，对于施工企业而言，应从如下方面入手，加大投标合规管理监管力度：
1、完善公司员工手册、投标管理制度、印章审批使用管理、财务支出制度。如明确规定：公司禁止员工参与串通投标行为，如有相关违规行为，应承担不利后果。公司有权解除劳动合同，且不予支付任何经济补偿。又如，强化投标管理和印章审批使用，杜绝为涉嫌串通投标的项目，提供技术资料和盖章支持。再如，严禁为其他公司支付投标保证金，拒绝参与串通投标活动。
2、强化投标合规培训，确保投标人员熟知《招投标法》《招投标法实施条例》相关规定，规范投标行为，避免因自身法律知识淡薄，触犯刑事法律红线。如：江苏某建设工程公司与盐城某建筑公司，使用同一台电脑编制电子投标文件，导致MAC地址相同、文件制作码显示一致。根据《招投标法实施条例》第四十条：前述行为属于“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”，应认定为串通投标。如施工企业对前述行为明知，且达到追诉标准，则面临被追究刑事责任的风险。
3、对于内部承包模式下的投标，一方面，要求内部承包人缴纳合规投标保证金并提供书面承诺：声明对公司投标管理制度明确知晓。本工程项目由内部承包人负责投标，并确保依法合规进行。另一方面，严格按照公司投标合规管理制度，对内部承包人参加项目投标进行全流程监管，并做到监管证据妥善保存，以实现对公司层面串通投标刑事风险的防范。
4、聘请专业律师团队，协助公司投标合规管理部门，建立健全投标合规管理制度，规制串通投标法律风险，定期评估投标合规制度运行情况，保障公司依法合规投标。
注释：
[1]张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社，第744页
[2]最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条〔串通投标案（刑法第二百二十三条）〕投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）违法所得数额在二十万元以上的；
（三）中标项目金额在四百万元以上的；
（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；
（六）其他情节严重的情形
作者简介
王 坤
北京德和衡（上海）律师事务所联席合伙人
王坤律师，中国法学会会员，中国政法大学法律硕士，北京德和衡（上海）律师事务所联席合伙人，前检察官。在检察机关工作期间，曾获最高检反贪总局、安徽省检察院嘉奖，具有丰富的司法实务经验。执业以来，在刑事辩护、刑民交叉实务领域，实践经验丰富、办案思路清晰，获得当事人的高度认可。
王坤律师长期专注于建设工程、教育领域争议解决及法律风险防范，致力于帮助客户单位依法合规管理、创造优质效益。先后为中建港航局集团有限公司、江苏地质基桩工程公司、安徽岩土工程有限责任公司、上海申得欧有限公司、旺众商用设备（上海）有限公司、上海名启投资管理有限公司、上海师范大学附属嘉定高级中学等多家企事业单位提供综合法律服务。
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