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建设工程施工合同领域的可得利益损失

本文刊登于《人民司法》2023年第16期

发言嘉宾（以发言先后为序）：全奕颖（北京市第三中级人民法院）、李坤（北京市第三中级人民法院）、谭振亚（重庆市高级人民法院）、吴行政（广东省佛山市中级人民法院）、孙世乐（北京市延庆区人民法院）、卢薇薇（上海市第二中级人民法院）、黄宏伟（山东省济南市中级人民法院）、陈斌（江苏省苏州市中级人民法院）、章玉萍（浙江省嘉兴市中级人民法院）、陈东强（山东省高级人民法院）、韩浩（江苏省南京市鼓楼区人民法院）、黎明（重庆市第五中级人民法院）、袁正英（湖北省高级人民法院）、蒋庆琨（上海市第一中级人民法院）、王楷（山东省青岛市中级人民法院）、张熙坤（新疆维吾尔自治区高级人民法院）

问题与观点

全奕颖：关于建设工程合同案件中是否能支持可得利益损失的问题，值得大家关注。我们北京法院最近有这样一个案件，请李坤法官介绍一下案情。

李坤：基本案情是：发包人将工程发包给承包人，双方签订了建设工程施工合同，发包人收取保证金100万元。承包人进场后，发包人一直未下开工令。此后，发包人主张施工许可证过期需重新办理，一直未组织施工。3年后，发包人将工程另行发包他人。现承包人起诉要求按照北京市建筑行业平均利润率、定额利润率支持可得利益损失，是否应予支持，大家意见不一。

谭振亚：我们重庆高院最近也有一件在建设工程施工合同中主张可得利益损失的案件，基本情况是：甲公司通过签订施工合同将某项工程发包给乙公司进行施工，合同约定如甲公司将合同内的工程另行发包给其他单位，应当按另行发包工程价款的30%向乙公司赔偿损失。施工中，甲公司向乙公司发函称因政府决定不再实施该项目，故通知解除合同，乙公司遂提起诉讼，请求支付工程款并赔偿可得利益损失。诉讼中，经鉴定，已实施完工程造价约8300余万元，未实施工程造价约1.1亿元，乙公司遂将赔偿可得利益损失请求变更为3300万元。一审法院认为合同中约定的按工程价款30%计算的损失针对的是甲公司将合同内工程另行发包给其他单位的情形，该条款并不适用于本案，但甲公司应当赔偿乙公司可得利益损失，并将可得利益损失金额酌定为800万元。甲公司不服提起上诉。二审中，大家对建设工程施工合同领域应否支持可得利益损失，如应支持，可得利益损失如何计算产生了比较大的争议。

全奕颖：这两个案件都具有典型性。我个人的观点是认定合同效力是适用可得利益损失规则的前提，在合同无效情况下，涉及的是缔约过失责任下的信赖利益损失，一般不支持可得利益损失。从案例检索情况来看，多数案件未支持可得利益损失，其中的一个重要原因便是合同被认定为无效。

吴行政：同意！建设工程施工合同领域是否支持可得利益损失，应当在合同无效和解除两种情形下展开。如果施工合同无效，承包人主张的可得利益损失本质上属于缔约过失责任，其所遭受的损失一般是信赖利益损失，即已发生的实际损失和丧失交易机会的间接损失，不包括尚未实现合同部分的可得利益损失，所以不应支持。如果施工合同因发包人原因解除，承包人主张未完工工程可得利益损失的，属于正当请求，当然应当支持。虽然司法实务中主要是承包人主张可得利益损失，但如果施工合同因承包人原因解除，还可能存在发包人主张可得利益损失的问题，裁判规则应当没有区别。此外，是否支持可得利益损失，还应当考虑导致双方违约的问题，如果双方均存在违约并导致合同解除，对可得利益损失有可能不予支持。我院审理的一起案件中，双方对合同的解除均存在过错，法院对承包人请求的可得利益损失未予支持。

孙世乐：同意两位法官的意见。民法典第五百八十四条是将可得利益损失作为违约损失赔偿的一种情形予以规定，主张可得利益损失应以合同有效为前提，合同无效情形下主张可得利益损失缺乏法律依据。

卢薇薇：司法实务中，直接判决支持可得利益损失的案例较为少见。究其原因，一方面是因为建设工程领域合同无效情形较多，而支持可得利益损失的前提条件是合同合法有效。另一方面，因当事人请求的可得利益损失并非实际发生，具有不确定性，如何计算可得利益损失存在较大争议，很多案件中只是将可得利益损失作为酌情确定违约金的考虑因素。

黄宏伟：同意上述可得利益损失应以合同有效为前提的意见。我认为，可得利益损失的另一前提应为一方违约，另一方守约。在双方均违约的情况下，一方主张可得利益损失缺乏法律依据。从山东济南地区近年来的案例来看，当事人请求可得利益损失的案件数量呈上升趋势，但予以支持的案例非常少。

谭振亚：我也同意可得利益损失需以合同有效为前提的观点，这是由可得利益损失的性质所决定的，我们讨论建设工程施工合同领域是否支持可得利益损失也应以此为基础展开。关于是否支持可得利益损失，重庆地区的法官一般秉持比较谨慎的态度，通常以当事人不能举证证明其主张的利润确定会产生以及利润的具体金额为由而不予支持，像上述案例中这样通过司法鉴定的方式确定未完工程造价再酌情确定可得利益损失金额的情况极为少见。

各地裁判规则介绍

全奕颖：不知道各地法院对这个问题是否有统一的裁判规则或者好的经验做法，请大家介绍一下。

陈斌：江苏苏州地区法院对于建工领域可得利益损失没有明确的裁判规则，司法实务中采取对守约方提起的可得利益损失予以支持的做法。

孙世乐：北京法院对此也未统一裁判口径，司法实务中也鲜有支持可得利益损失的案例，即便支持也多将其纳入违约金的范围予以综合考虑。

章玉萍：浙江嘉兴地区法院也没有明确的裁判规则，司法实践中不支持可得利益损失的案件占多数，理由除合同无效、被告无法预见、原告亦有过错或违约在先外，还包括可得利益损失具有不确定性。这种不确定性主要表现为证据的不确定性和计算的不确定性。

陈东强：山东法院对此亦未形成规范性意见。通过案例检索发现，山东高院审理的12件请求可得利益损失的建设工程施工合同纠纷案件中，仅有1件对当事人主张的可得利益损失予以部分支持。具体案例中主要体现出如下裁判观点：1.只支持守约方的可得利益损失。从合同法第一百一十三条规定的文意理解，该条适用的前提条件应为一方当事人违约、另一方守约，守约方可以向违约方主张可得利益损失。如认定双方违约，就不应适用该条规定。2.对损失的数额认定，以准确计算符合案件实际的可得利益损失为条件，对于按照行业利润率计算的请求视为证据不足。3.对于合同履行程度较低、履行期限较短、投入较少的，如支持可得利益不符合公平原则，故不予支持。4.经审查确实存在可得利益损失但不能证明具体数额的，不支持可得利益损失，但在违约金调整时将其作为考量因素。

韩浩：江苏南京地区法院也缺乏明确具体的裁判规则。经检索近几年的案例，认定可得利益损失时除在施工合同无效的情况下不予支持外，还体现了以下规则：一是充分尊重双方当事人的约定，如果合同约定承包人不得因整体利润减少要求给予经济补偿时，一般不支持可得利益损失；二是在认定损失数额时，将可得利益损失一般限定于承包人的合理利润，通常参照承包人的投标报价文件或者司法鉴定意见载明的利润确定。

黎明：重庆地区支持可得利益损失的案例也比较少，分析其原因主要有以下几个方面：一是立法层面对于可得利益损失的法律规定较为笼统，对具体计算依据、证明标准等均未形成统一规则；二是建设工程施工合同纠纷作为一种较为复杂的合同纠纷类型，可得利益损失的确定性以及损失的具体金额往往难以证明；三是法官在对包括可得利益损失在内的未实际产生的损失作出裁判时总体上秉持审慎、保守的态度。

袁正英：湖北法院目前未形成具体裁判规则，司法实践中，裁判尺度也不统一，总体上支持可得利益损失的案例较少。根据民法典的规定，违约方应对其未如约履行合同给对方预期的未能实现的可得利益损失进行赔偿，这种完全赔偿原则已经成为私法的基本原则。但是，为了追求可得利益赔偿的公平与合理，应当对可得利益损失赔偿金额作相应限制。限制赔偿的参考因素，可包括当事人的过错程度、合同的履行程度、违约方对损害的可预见性、违约与损害之间的因果关系、过失相抵、减损规则以及损失的确定性规则、不可抗力、特定情事等。我个人比较赞同美国法院在经典判例“格里芬案”中所指出的，“违约损害赔偿是以可得利益为基础计算出来的，法律在通常情形下都支持守约方的可得利益，只有在可得利益很不确定或无法预见时才否认可得利益损害赔偿。”因此，只要合同有效且一方违约，而且违约造成守约方可得利益损失，通常情形下应当支持可得利益损失。对于特殊情形下可得利益损失金额的确定，需作特别限制：一是针对不可抗力或特定情事，主张可得利益损失赔偿金额的确定规则。我认为，除非当事人之间有特别约定，且约定内容合法，否则不应支持当事人主张的预期的利润损失，即仅应支持信赖利益损失部分。这样，更符合公平正义。二是明知合同履行不能而缔约的当事人，守约方主张可得利益损失，一般应不予保护。可得利益损失通常与履行不能有关，如合同自始履行不能，即当事人在订立合同时已经预知合同标的履行不能或者明知存在其他可能导致合同履行不能的客观因素，则不应支持缔约人主张的可得利益损失；即使存在可得利益损失，也可以违反可得利益损失认定规则而不予保护。因此，只有当可得利益损失与自始履行不能之间不存在因果关系，且适用可得利益损失认定规则仍然成立时，才能支持守约方主张的可得利益损失。

建设工程施工合同领域支持可得利益损失的可行性

全奕颖：从上述介绍来看，各地法院对建设工程施工合同领域的可得利益损失问题都持比较谨慎的态度，那么大家对建设工程施工合同领域是否可支持可得利益损失是什么意见？

吴行政：我的观点与本地实务做法相同，建设工程施工合同领域应当支持可得利益损失，但只有守约方才能主张。

蒋庆琨：赞同吴行政法官的观点。合同法第一百一十三条、民法典第五百八十四条均对可得利益损失作出了明确规定，建设工程施工合同领域的当事人主张可得利益损失的，具有法律依据，应当予以支持。

陈斌：同意。根据民法典第五百八十四条的规定，我国法律对合同违约损失赔偿实行完全赔偿原则，建设工程施工合同作为民法典合同编典型合同之一，当然应当适用民法典合同编通则分编的规定。

卢薇薇：我个人不太赞成在建设工程施工合同纠纷案件中直接支持可得利益损失赔偿。理由如下：1.可得利益损失是较为抽象的概念，本身具有的未来性、可期待性及不确定性，特别是在建设工程领域中，损失数额如何计算并无可操作的规范，如赋予法官较大自由裁量权，极易造成裁判金额出入较大的情况，进而对法律适用的统一性形成冲击。2.可得利益损失还受到可预见性规则、过失相抵规则、损益相抵规则、减损规则等违约损害赔偿规则的限制，建设工程本身是承包人人力、物力物化后的产物，若发包人违约造成承包人无法履行合同的，承包人实际上没有进行投入，并不必然产生可得利益损失。3.施工合同在履行过程中存在影响预期利润实现的市场、政策等多种因素，从而使合同得到履行所可获取的利润具有极大的不确定性。

王楷：建设工程项目类别复杂，生产工艺繁琐，施工周期较长，导致建设工程施工合同存在区别于其他合同的显著特点，即可变更性强，这直接影响了可得利益损失所要求的可预见性原则的判断。因此，对是否支持可得利益损失不能一概而论，而应具体情况具体分析。

张熙坤：我赞成卢薇薇法官关于不支持可得利益损失的观点，可得利益损失数额在客观上难以举证，不宜赋予法官过大的自由裁量权，否则容易导致利益失衡。对于可得利益损失，可以通过守约方主张的其他诉讼请求进行平衡。

黄宏伟：在建设工程施工合同领域是否支持可得利益损失是一个较为复杂的法律问题。尽管民法典第五百八十四条对可得利益损失作出了规定，但司法实践中当事人主张的可得利益损失往往难以得到支持。经过分析，我觉得主要有以下几方面的原因：1.受传统司法观念的影响，一般认为违约损失应限于实际产生的损失，而对于合同履行后的可得利益，因未实际发生，且具有诸多不确定性，所以大多数情况下法院一般不予支持。2.相关法律规定比较笼统和模糊，导致可得利益损失的认定和处理较为困难。3.可得利益损失的相关证据难以固定和搜集。4.建设工程施工合同一般具有履行周期长、工程变更较多、企业管理水平不等、个体差异较大等特性，上述特性均导致可得利益的不确定性增大。5.法院存在种种顾虑。一是担心支持可得利益损失容易导致法律适用上的不稳定性，影响法律权威；二是法官在裁判案件时更倾向于认可那些易于量化的损失，而对于不易量化的赔偿往往非常保守；三是如果各种不确定性的利益容易得到法院支持，将会导致诉讼大门的打开，进而给法院带来沉重的负担。但是，如果不支持可得利益损失，则会剥夺守约方本应获得的利益，这不仅与法律的明确规定相悖，还违背了公平正义的司法理念。

综合考量以上因素，我认为对于建设工程施工合同领域的可得利益损失宜采取“依法支持，严格限制”的司法态度。所谓依法支持，就是说在符合可得利益的法定构成要件的情况下，应当依法予以支持。根据民法典的相关规定，我认为当事人主张可得利益损失的前提要件主要包括以下几点：1.合同有效。2.发包人违约且没有免责事由。3.案涉工程存在未完成施工的情形。4.存在实际的可得利益损失。5.违约行为与可得利益损失之间存在因果关系。所谓严格限制，就是鉴于可得利益损失的未来性和不确定性，为避免双方利益失衡，保持司法裁判的稳定性和连续性，在依法支持可得利益损失的情况下，法院有必要对当事人主张的可得利益损失采取严格限制的态度。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定，人民法院在计算认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从守约方的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、守约方不当扩大的损失、守约方因违约获得的利益、非违约亦有过失造成的损失以及必要的交易成本。根据上述规定，法院在认定可得利益损失时应当受到可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等规则的限制。

谭振亚：我个人对建设工程施工合同领域支持可得利益损失持肯定态度。首先，从法理上讲，可得利益损失属于违约损失的必要组成部分，是合同全面履行原则的具体体现，也是合同严守原则的题中之义。事实上，将可得利益纳入违约损失赔偿的范围已被现代各国民法所普遍接受。建设工程施工合同在可得利益损失上并不具有特殊性，在建设工程施工合同领域排除可得利益损失的适用缺乏法理依据。其次，从现行法律规定上看，支持可得利益损失具有充足的法律依据。前面大家已经提到，不再赘述。最后，从现实角度考量，尽管建设工程施工合同具有标的额大、建筑利润的获取存在较大不确定性等特点，从而导致在建设工程施工合同纠纷案件中主张可得利益损失容易引起社会公众的质疑，进而引发社会矛盾风险，但不能因噎废食。在现有建筑市场上，发包人往往处于优势地位，发包人随意终止履行合同的情形并不少见，承包人为了获取施工项目往往会投入大量成本，对承包人的利益进行全方位保护具有现实必要性。

章玉萍：赞成。正如牛津大学英国法教授阿蒂亚所言，正是保护这种合理期待的愿望导致了合同法的产生。当事人订立合同的目的就是取得整体上的合同利益，法院只有通过“让守约方的状况如同合同被正常履行”的方法来保护守约方订立合同时的期待，才能有效激励行为人信赖对方的允诺从而开展交易，正常交易秩序才能得以维护。

黎明：建设工程施工合同是承包人投入人工、材料、机械进行建筑活动并提供建筑产品，发包人支付工程款取得建筑产品的双务合同。发包人与承包人作为专业从事建筑行业的商事主体，其订立合同的目的就是希望对方当事人能按合同约定全面、适当履行合同义务，从而实现其获取各自商业利润的预期。理论上建设工程施工合同中因一方违约造成的损失应当包括经营利润损失，经营利润损失属于可得利益损失的范畴，所以为了保证建设工程领域的商事主体能够积极全面地履行合同义务，防止违约行为发生，需要法律对可得利益进行保护，法院对于建工领域符合条件的可得利益损失予以支持，符合立法精神，也符合商业伦理。

全奕颖：同意。支持可得利益损失既可防止违约方利用违约获益，又保护了守约方应获得的利益，系公平正义理念在司法审判中的体现。因此，我个人也倾向于支持可得利益损失。按照学界观点，违约损失可以分为直接损失和间接损失。直接损失就是财产上的直接减少，赔偿直接损失的目的是使当事人处于合同未订立之前的良好状态。间接损失是未实际取得但可以预期取得的利益，也就是可得利益。学界观点通常认为，可得利益仅限于未来可以得到的利益，不包括履行利益本身，换句话说，主要是指获取利润所对应的利益。

谭振亚：刚才全奕颖法官提到，可得利益损失主要是指获取利润所对应的利益。当然，我觉得这可能主要是站在承包人的角度讲的，那么，这里便涉及一个可得利益损失的赔偿范围问题。我们知道，工程价款通常由直接费用、间接费用、利润和税金四部分组成。其中，直接费用、间接费用和税金属于建设成本，在性质上可归于履行利益，只有利润才属于承包人进行施工所获得的增值部分，也即承包人主张可得利益损失的，主要通过利润来体现。

可得利益损失的赔偿范围

全奕颖：谭法官的发言引出了我们要讨论的下一个问题，就是可得利益的赔偿范围是什么。如果可得利益损失的范围主要体现为利润的话，那么利润应该如何确定？是均需要通过司法鉴定确定利润金额，还是可以参照建设行业主管部门发布的建筑行业平均产值利润率来确定?请大家发表意见。

陈斌：赞成可得利益主要体现为利润的观点。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》对民法典第五百八十四条进行解读时也提到“合同履行后可以获得的利益”，排除履行利益，就是可得利益。通说认为，可得利益仅限于未来可以得到的利益，不包括履行本身获得的利益，而主要是指获取利润所对应的利益。建设工程造价中包含利润这一项目，因此，可以根据建设工程施工合同签订时合同造价确定模式并结合未完工工程量、下浮率等因素确定未完工工程的利润。建筑行业主管部门发布的建筑行业平均产值利润率对于确定未施工工程的利润具有一定的借鉴意义，但不建议直接以此作为确定承包人的履行利益损失。一方面，在建设工程施工合同纠纷案件中一般都会启动工程造价鉴定，通过鉴定意见核算未施工工程的利润更具有客观性和权威性；另一方面，施工合同往往还会约定一定的下浮比率，直接以建筑行业主管部门发布的平均产值利润率核算未施工工程的利润可能会与实际情况存在出入。因此，只有在案件未涉及工程造价鉴定，且双方均不愿意申请对未施工工程利润进行司法鉴定的情况下，才可以参照行业平均产值利润率核算未施工工程的利润。

吴行政：在我国，没有像德国、日本等其他大陆法系那样存在履行利益、信赖利益和保持利益之分，也没有像英美法系那样存在返还利益、信赖利益和期待利益的区别，只是学者们在研究合同损害赔偿时借用德国、日本或者英美法上的相应概念。可得利益与履行利益、信赖利益等在内涵和外延上有所不同。一方面，大陆法国家与英美法国家对利益结构的划分不一致，且大陆法国家之间在概念上的使用也并不完全相同，很难借用国外的相关概念直接对我国法上的可得利益赔偿进行研究。通说是认为履行利益即当事人通过履行合同获取的全部利益。在违约情形下，履行利益则成为守约方的一种损失，这种损失包括实际已经产生的损失和由于违约行为而丧失的预期可以得到的利益。从这个角度而言，履行利益是包含可得利益的上位概念。在合同法上，我国目前在理论和实践中是将违约损害划分为实际损失和可得利益损失。

卢薇薇：关于司法鉴定的问题，司法鉴定固然是确定未完工工程利润较为客观的计算方式，但在建设工程施工合同案件中进行司法鉴定通常存在耗时长、鉴定费用高等不利因素，故通过司法鉴定确定未完工工程利润绝非理想方式。况且，由于建设工程并未实际完工，仅根据施工合同等书面资料进行司法鉴定得到的鉴定意见与实际情况也可能存在较大偏差。相对而言，直接参照建筑行业平均产值利润率或者守约方近年来的平均营业利润率来计算可得利益损失可能是一个更好的选择。

王楷：根据《建设工程司法鉴定程序规范》《建设工程造价鉴定规范》等规范文件的规定，施工合同因发包人违约导致终止或者解除的，承包人可以申请司法鉴定的范围包括“受鉴项目未施工部分承包人的可得利益”。由此可见，可得利益损失属于司法鉴定的范畴，可通过司法鉴定来确定。

孙世乐：赞成陈斌法官的意见，司法鉴定是最直接、最权威、最客观的利润确定方式，应当优先通过司法鉴定确定利润，只有在当事人均不申请司法鉴定的情况下，才能参照行业平均产值利润率核算未施工工程的利润。同时，我认为确定利润还要考虑合同中对工程利润是否作出明确约定，如果施工合同中对利润如何计算有明确约定，应当尊重当事人的意思自治。

黄宏伟：赞成可得利益主要体现为利润的观点。从承包人的角度来讲，承包人的可得利益损失最主要的就是继续履行合同直至履行完毕之后所产生的预期利润。

李坤：赞成。确定利润的标准目前常见的有自身营业利润标准、他人营业利润标准、新营业标准以及替代性标准4种，对于建设工程施工合同主要适用前两种标准。其中，自身营业利润标准是指以守约方的营业利润为标准来计算可得利益损失，这是计算违约可得利益损失最直接、最常用的标准。企业根据其法定工商档案或会计账薄所记载的利润，一般可以通过“实现利润÷营业收入”计算出企业的营业利润率。但营业利润会受市场行情、经济形势、经营好坏和利税政策等多种因素的影响。因此，发包人与承包人在订立合同时如果对项目的利润率进行了约定，意味着双方均依据其行业经验经过了审慎思考，故应当予以尊重，作为可得利益损失的计算标准。如果双方在合同中并未约定，守约方往往会依据自己的会计账簿制作相关计算明细或聘请鉴定机构对可得利益损失出具鉴定报告，两者均是在自身营业利润标准的基础上进行的，但前者系守约方单方制作，客观性无法保证，仅凭借该证据进行认定恐有失公允，往往难以得到法院的认可。对于后者，有的法院认为鉴定报告是对项目可能产生的利润作出的评估，不能据此确定该项目一定会产生利润。这种认识曲解了可得利益的内涵，忽视了其内在的不确定性本质，有失公允。他人营业利润标准也即行业利润标准，是指以同行业其他企业的营业利润作为守约方履行利益所受损失的参考标准。在建设工程领域中，建筑安装工程费用一般由直接费用、间接费用、利润、税金组成，相关规范性文件一般都会规定具体利润计算标准，比如2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》中房屋建筑与装饰工程预算定额部分规定的装饰装修定额利润率为7%，该类规定可以作为法院审理案件时计算可得利益损失的参考依据。

谭振亚：关于鉴定的问题，我更赞成卢薇薇法官的意见。从理论上讲，通过司法鉴定的方式确定未完工工程利润是比较科学的方法，它直观地反映了承包人进行工程施工所可能获取的利润。但这种方法并不值得提倡，理由在于通过司法鉴定的方式确定未完工程造价往往需要较长的一个过程，并且需要花费较大的成本，而且通过司法鉴定确定未完工程造价中包含的利润也并不一定是人民法院最终支持的可得利益损失金额，人民法院往往还会参照其他因素对上述金额进行调整，因此，通过司法鉴定的方式确定工程造价，然后再以工程造价中包含的利润来确定可得利益损失，并不符合诉讼效率和诉讼经济的要求。

可得利益损失的约定与调整

全奕颖：感谢大家的精彩发言！孙世乐法官、李坤法官均提到确定可得利益损失还应当考虑合同是否有约定的问题，如果在合同中有关于可得利益损失计算方法的约定，能否直接适用？如果当事人主张的金额过高或过低，能否像调整违约金一样予以调整？不知道大家对此怎么看。

王楷：如果合同中有可得利益损失计算方法的约定，原则上应遵重当事人的意思自治。但是，如果该约定明显夹杂过度的惩罚性或者带有赌咒发誓性质，直接适用会导致双方利益严重失衡的，则可根据当事人的请求进行调整。至于调整的方法，可参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条的规定处理。

卢薇薇：如果施工合同中有可得利益损失计算方法的约定，并且施工合同合法有效，应当充分尊重当事人意思自治。同时，相关约定属于违约责任的范畴，故如约定的可得利益损失与实际损失相比存在过高或过低的情况，当事人自然可以请求法院予以调整。但应注意的是，举证责任存在区别：在合同无约定的情况下，应当由守约方对损失承担举证责任，而在合同有约定的情况下，对约定的违约责任过高或者过低的举证责任则主要在于违约方。

黄宏伟：同意。根据民法典的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人预先约定因违约产生的损害赔偿的计算方法当然包括对可得利益损失的计算方法，在计算可得利益损失时应当贯彻约定赔偿优先于法定赔偿的原则。当然，如果当事人认为约定的损害赔偿金额或者根据约定的计算方法计算的赔偿金额过分高于或者低于因该违约行为所造成的实际损失时，亦可参照违约金调整的方法，请求予以调整。

陈东强：需要另外指明的是，由于可得利益损失并未实际发生，在对约定的可得利益进行调整时还需要考虑合同履行程度、承包人的工程投入等因素。

韩浩：可得利益损失并非实际发生的损失，判决损失是否过高可能往往需要借助一些间接证据予以证明。对于承包人而言，可得利益损失主要表现为工程利润，如施工合同约定的可得利益损失计算方法明显高于守约方可能正常获取的利润时，或者双方合同履行仅为初期准备阶段如承包人刚准备进场施工等，可以间接证明可得利益损失过高，并予以调整。对于发包人而言，可得利益损失主要表现为工程未能按期竣工交付、投入使用的损失，该损失可能表现为建筑工程不能按期投入使用而产生的租金损失等，此时可以周边同时期同地段正常租金标准予以综合判断约定的可得利益损失是否过高。

黎明：在建设工程领域，当事人约定的可得利益损失计算方法通常同时涉及两种功能取向：一种是履约担保功能，即通过约定对债务人施压，以促其依约行事，旨在遏制违约行为实际发生；另一种是损失补偿功能，即为了节省事后的损失举证成本，使守约方更为便捷地获得违约方的损害补偿。因此，原则上可以遵守当事人的意思自治，但如果约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，仍可根据当事人的请求予以适当调整。当然，在调整时还要考虑减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则的运用。

袁正英：施工合同中关于可得利益损失计算方法的约定，能否直接作为可得利益损失的认定依据，我认为，不能一概而论。当事人对违约损失赔偿计算方法作出的约定，通常情况下，是对应于违约方针对特定违约行为所约定的损失赔偿计算方法，不完全等同于守约方可得利益损失的计算方法。如果此种约定类似于违约损害赔偿金的约定，则可以适用于民法典关于违约金的调整规则进行调整；如果此种约定损失赔偿计算方法明确是对违约一方的惩罚性违约金，则确定可得利益损失的赔偿金额无须以实际损失的发生为前提，只要有相应的违约行为存在，则违约方即应当按照约定的可得利益计算方法向守约方计付违约金。此种情形下，约定的损失赔偿计算方法只要是未明确违约金仅用于填补损失，就可作为可得利益损失的计算方法由守约方援引适用，而无须以实际损失的发生为前提。即使守约方不存在实际损失，违约方亦应当按照合同约定的可得利益损失的计算方法向守约方支付违约金（视同可以预见的守约方的可得利益损失）。在确定可得利益损失赔偿金额时，虽仍须按照可得利益损失的法定规则综合认定，但却不宜参照民法典关于违约金过高或者过低的规则进行调整，即使二者形式上有相通之处。笔者持上述观点的主要理由在于，可得利益损失与实际损失本身表现为两种不同形式的存在，二者之间并无必然冲突。民法学上，一般认为，约定违约金与约定损害赔偿二者之间存在根本区别，因此，违约方在可以预见对方可得利益损失的情形下违约，不宜再请求对可得利益损失的计算方法进行调整，人民法院可直接适用约定的的损失计算方法确定可得利益损失金额。但是，实践中也需要注意，如果合同当事人约定可得利益损失的计算方法的事实基础，来源于违约方签订合同时并不知晓或者尚未发生的其他事实，则该约定只能视为违约方可以预见其违约时守约方可能产生的可得利益损失产生的可能类型，即使守约方提出应直接援引约定的可得利益损失计算方法作为可得利益损失赔偿数额认定依据，人民法院亦只能将之作为守约方可能因此发生可得利益损失的事实依据，却不宜直接作为可得利益损失数额的认定依据。在可得利益损失数额认定上，仍应当根据可得利益损失的认定规则审慎认定，即应当按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条的规定处理。此种情形下，对可得利益损失的计算方法的约定，实质是对可得利益损失产生来源的约定，即明显属于损失赔偿性质的违约金，按照民法学上损失填补原则，合同当事人均有权依据民法典关于违约金的调整规则，根据违约方给守约方造成的实际损失主张作相应调整。

陈东强：在有些案件中，可得利益损失同违约金的认定相互关联。有裁判观点认为承包人以工程利润等计算方式主张违约金的，属于主张可得利益损失，在认定是否支持可得利益损失时需要参照违约金的支付情况进行综合考量。如果认定违约金中已经包含可得利益损失，就不再重复支持可得利益。在未明确支持可得利益的情况下，在违约金数额调整时也要适当考虑可得利益因素进行衡量。

谭振亚：对陈东强法官的意见，我深表赞成。当事人在合同中对可得利益损失单独进行约定的情况在实务中是极为少见的，在我国民法上，可得利益损失往往在对违约金进行调整而确定损失的范围时才能体现其价值。民法典第五百八十五条第一款、第二款分别对违约金以及违约金的调整方法作出了规定。2021年《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条规定：“民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第584条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。”从以上规定不难看出，如果当事人并未单独对可得利益损失作出约定，而是仅对违约金作出约定，那么当事人请求对违约金进行调整时，人民法院在确定调整的基础——损失时，需要将可得利益损失纳入其中。在前述案例中，当事人也约定了发包人将工程另行发包给他人应当承担违约责任，乙公司也正是根据该约定主张按照未完工工程金额的30%赔偿可得利益损失。

全奕颖：个人认为，谭法官提到的案例中，如能够证明施工合同因政府原因解除，而非甲公司另行发包给第三人导致无法履行，不应适用前述约定的违约条款。

章玉萍：同意。如确因政府原因导致不能继续施工，发包人解除合同仍构成违约，应当赔偿可得利益损失。但对于可得利益损失金额，则不宜直接适用合同约定的按工程价款30%计算的条款，理由在于合同约定条款的适用条件是甲公司将合同内的工程另行发包给其他单位，发包人因政府原因不再施工不符合合同文意。此外，可得利益损失的确定应遵循可预见原则。具体到谭法官提出的案例中，首先，政府决定不再实施该项目不属于发包人订立合同时已经预见或应当预见到的情形。其次，另行发包情形下工程能够完成，而政府不再实施该项目意味着工程无法完成，两种情形下发包人所能获得的利益显然不同。假设发包人能够预见该情形，在订立合同时针对两种情形所确定的赔偿责任也会有所不同。最后，合同约定的30%的工程价款指的是另行发包价款的30%，而另行发包价款往往是发包人和新承包人谈判后确定的价款，与造价鉴定确定的价款不一致，因此，不符合可预见性原则，不能直接适用合同约定的条款。

可得利益损失金额的确定

全奕颖：从大家上述讨论中不难看出，大家对在建设工程施工合同领域是否支持可得利益损失存在顾虑的一个主要原因便在于建设工程施工合同领域的可得利益损失较难认定。刚才我们对合同约定了可得利益损失计算方法的情形进行了讨论，那么在合同未约定或者合同约定的条款不能适用的情况下，应如何确定可得利益损失的金额，大家又有什么看法？

吴行政：除了前面提到的内容，关于可得利益损失金额的确定应当从计算规则、方法、标准以及相关的限定规则等角度考虑。

1.关于计算规则问题。通过价值损失规则确定了价值差额后，再扣除相应的成本，就是可得利益，这些成本就是合同履行时应该花费的代价。因可得利益赔偿还要受诸如可预见性规则、确定性要求以及损益相抵规则、过失相抵规则、减轻损失规则的限制，故可得利益赔偿的计算也涉及其限定规则在计算中的运用。

2.关于计算方法问题。可得利益赔偿作为违约损害赔偿计算的一种，不仅需要查明或确定可得利益赔偿的数额，在确定的过程中也需要借助法律方法，因此，可得利益赔偿具有事实查明和法律确认的双重性质。对于可得利益赔偿的计算而言，由于其不是单纯的事实问题，其方法的选择运用都会涉及和影响可得利益赔偿价值和功能的实现。就可得利益赔偿而言，存在依据通常情形的可得利益和依据特别情形的可得利益的区分。依据通常情形的可得利益是指以一般人为标准，不是以赔偿权利人的实际处境为依据，这种情形下的计算方法应是抽象的计算方法。而依据特别情形的可得利益不是以一般人的处境为依据，而是指以赔偿权利为标准的情形，如赔偿权利人的专门性计划等，这种情形下的计算方法应是具体的计算方法。可得利益赔偿是基于合同法的全部损害赔偿原则，应尽可能以损害事故的具体事实为依据，也就是说，原则上应当采取具体的计算方法。但是，一方面，由于民法上对于具体的计算方法和抽象的计算方法没有原则例外之分，另一方面，抽象计算方法本身在举证和纠纷解决的效率方面也有优越性，赔偿权利人可能因为举证上的考虑而选择抽象的计算方法。因此，应允许当事人在两种方法上进行选择。

3.关于计算标准问题。价格、时间和地点是计算可得利益赔偿需要考虑的标准。对于价格标准，存在市场价格标准、合同价格、转售价格与补进价格。在实践中，在当事人意见不一的时候，法院对市场价格的认定通常根据物价部门对同种类标的物的价款进行确定或者委托的价格评估机构评估的市场价格进行确定，而不能由法院自行认定。在实践中，对于承包人未完工程的可得利益损失，参照住建部门或中国建筑协会定期发布的年度建筑行业发展统计分析报告所列明的行业利润率作为公允参考标准，乘以未完工工程造价进行计算是一种可行的选择。对可得利益而言，合同价格是可得利益损失计算中最基本的要素，也是贯彻始终的一个常量，每一种计算可得利益损失的方法都离不开合同价格这一要素，例如在运用主观计算方法计算买方的转卖利益损失时，买方将标的物转卖的价格与合同价格之间的差额就是转卖利益损失的具体数额。对于地点标准，是以债务履行地标准为原则，替代性交易地点标准为例外。相比之下，时间标准在可得利益赔偿的计算标准中非常重要，也显得比较复杂。可得利益赔偿的计算时间标准兼有实体法和诉讼法的性质，但主要应是实体法性质。确定什么时间的价格作为损害赔偿计算的依据或基数，各国判例、学说对此有各种不同观点。审判实践中，对于该问题的处理也比较混乱，没有一致的意见。就可得利益赔偿计算的时间标准而言，我赞同多元说的观点，对各种标准时间观点，不存在原则与例外，应根据不同的合同类型、合同目的和违约形态，决定采取哪种时间标准。

4.关于可预见规则。可预见规则的产生主要是为了限制可得利益赔偿，在具体的适用过程中，需要从其构成要件上进行把握，并有必要进一步把握可得利益赔偿中的信息披露义务和默示条款。有些信息按照抽象的理性人这一客观标准判断能够预见，这些信息不需要披露，某些特别信息虽然不是抽象的理性人可以预见的，但可以根据行业惯例、合同期限、交易的数量等具体约定推断当事人已经或应该知道，也应当推定能够预见。

5.其他限定规则。在合同损害赔偿的限定手段上，还有一些特殊规则会对赔偿范围产生影响，包括过失相抵规则、减轻损害规则以及损益相抵规则。对于过失相抵规则，若以过错责任为归责原则，可得利益赔偿可受过失相抵规则的限制，而在严格责任归责原则下，可得利益赔偿是否受过失相抵规则的限制存在争议。我赞同有关学者的观点，需要突破仅于过错责任才有过失相抵规则适用的观念，在严格责任下，过失相抵规则仍可用于限制可得利益赔偿的范围，但此种情形下比较的不是过错的大小，而是对可得利益损失方面原因力的强弱。对于减轻损害规则，这一原则大大地弱化了原先要求赔偿可得利益损失的理论，它要求受害人承担的是基于诚信原则而产生的一种法定义务，其主要目的是对损失和风险的有效调控，以符合效率原则。在减轻损害规则中，要求守约方采取措施减轻损害，那么什么时候采取以及怎样采取呢？这就涉及该规则的具体适用和判断。对于损益相抵规则，该规则限制可得利益赔偿的理论依据应是禁止得利的思想。

陈斌：吴行政法官从理论上对可得损失的确定方法以及限定规则作了全面的介绍，深表赞成。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》中罗列了确定可得利益损失的5种方法，分别是差额法、约定法、类比法、估算法以及综合衡量法。在使用前述方法确定可得利益损失时，应同时运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则。

黄宏伟：理论上和司法实践中存在的各种预期利益损害赔偿的计算方法，对于不同的案件而言很难说哪一种方法是最合适的，不同的计算方法在选择适用上并无孰优孰劣之分，需要在公平和诚实信用原则的基础上结合案件具体情况、合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素作出更能实现双方利益平衡的判断。对各种方法的优劣不再展开，仅明确一点，估算法和酌定法具有灵活性的特点，对于一些确实难以获得的预期利益可以提供一种勉为其难的救济方案。但该种方法同样具有主观性太强的特点，故对该种方法的选用应具有“最后性”，即穷尽各种方法仍无法计算出预期利益损失赔偿数额时才可以选择适用。

韩浩：最高人民法院第二巡回法庭在2019年第13次法官会议纪要中将可得利益赔偿的计算方法分为四类：差额法、类比法、估算法、综合裁量法，在此不再一一展开。如果施工合同没有特别约定，可以参照最高人民法院整理的上述计算方法以及可得利益赔偿范围的限制，按照不同合同主体及案件不同情况进行认定。

袁正英：同意以上各位法官的意见。确定可得利益损失时，应当根据不同案件的争议类型，综合考虑合同的履行情况、承包人的施工管理能力、人工费用及原材料价格涨跌情况、当事人的举证情况、不可抗力影响大小等因素，适用可预见原则、过失相抵、损益相抵、减损等规则，由法官采用自由心证方法予以认定。

孙世乐：对于承包人而言，承包人的可得利益主要表现为工程利润。在计算工程利润时，人民法院应当优先考虑招投标文件或施工合同中载明的工程利润，在招投标文件或者施工合同中未载明工程利润的情况下，可以参照定额相关规定中的利润率或者参照建筑主管部门发布的建筑行业平均产值利润率确定可得利益损失金额，也可以通过司法鉴定的方式确定工程造价，再以其中包含的利润确定可得利益损失。

李坤：同意以上各位法官的意见。在我提出的前述案例中，我们认为，发包人在签订涉案合同后又另行组织招投标，且未有效通知承包人，系根本违约，导致合同解除，是过错方，故综合考虑涉诉工程情况、合同签订及履行情况、发包人的过错程度等因素，酌情判决发包人应赔偿承包人可得利益损失300万元。

谭振亚：您的这个案件我也不建议对可得利益损失进行鉴定，行业产值利润率可以作为一个考量因素。

李坤：同意。另外我想补充一点，建设工程施工合同一般履行时间较长，施工成本、利润等通常会随着时间的推移发生变化，故对于可预见规则中可预见的时间点宜确定为合同订立时。

黄宏伟：同意。对于可得利益损失大体上可以确定以下计算模型：损失赔偿额=违约方合理预见到的守约方可以获得的利益-守约方具有过错应扣减的数额-守约方应采取措施避免损失扩大而未避免的数额-守约方因违约而获利的数额。

发包人主张可得利益损失的问题

全奕颖：各位的发言非常精彩。我注意到，多数案件是承包人主张未完工工程的可得利益损失，但在实务中，也有发包人主张可得利益损失的情况，那么如何确定发包人的可得利益损失呢？

陈斌：在因承包人原因导致工程未按约交付的情况下，如何确定发包人的可得利益损失，广东省高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》作出了专门规定。该指导意见第11条第3款规定：“承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金。对于道路、桥梁等无法参照指导租金标准计算实际损失的建设工程，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为以发包人已付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。”

孙世乐：发包人的可得利益损失通常为租金或占有使用损失（经营利润损失）、未履行部分后续施工费用增加损失（生产利润损失）、向案外人延期交付违约金等后续经营损失（转售利益损失）。具体计算方法，对租金或占有使用损失可采类比法，比照同区域同类物业项目租金予以确定；对后续施工差价损失则可采差额法，取后续施工造价与该部分合同约定造价的差额予以确定；对后续经营损失则应根据项目具体情况和对外支出违约金等实际情况予以综合衡量。

韩浩：同意孙世乐法官的意见。对于发包人而言，发包人主张可得利益损失的案例相对较少，法院支持发包人可得利益损失的案例更是凤毛麟角，但这并不意味着发包人无权主张可得利益损失。参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条的规定，发包人可以根据施工项目的不同类型主张可得利益损失。对于商业办公类项目，发包人无法按期使用建成的房屋产生的可得利益损失，原则上可以参照同期同地段的房屋租金或者同等时间内扣除成本支出后的营业利润情况确定。对于生产类项目，发包人按计划投产后获取的利润属于发包人的可得利益损失，发包人可主张因工期延误造成的迟延生产的利润损失，但是该生产利润损失会受到诸多不确定因素影响，法院在认定是否支持发包人可得利益及具体数额时需要结合个案予以综合考量。对于商品房销售类项目，有的案件中发包人将业主要求发包人赔偿的延期交房违约金作为可得利益损失主张，但该部分违约金宜认定为发包人的实际损失，而非可得利益损失，并且应当注意承包人延期竣工违约金有可能已经包含了该部分损失，不应重复计取。对于新能源设施类项目，发包人的可得利益损失主要表现为发电等经营收入利润损失，具体计算方法可以参考双方施工合同测算的年发电量或者发包人与电力公司的售电合同等计算发电量及损失。

王楷：同意韩浩法官关于对发包人的可得利益损失按照项目类型分别确定的意见。

黄宏伟：发包人的可得利益损失在合同的不同阶段也会存在区别。在招投标阶段，发包人的可得利益损失主要表现为原招投标与再次招投标之间的差价；在合同履行过程中，发包人的可得利益损失主要表现为经营损失、厂房租赁损失。

袁正英：同意韩浩法官以上关于对发包人主张根据施工项目的不同类型主张可得利益损失的意见，无其他补充意见。

（以上内容为“建设工程实务”微信群讨论记录，均为嘉宾个人学术观点，与嘉宾工作单位无关）

责任编辑/网络编辑：李泊毅

审核：赵沨