中国政法大学法律硕士学院教授、中国政法大学合规与风险防控研究中心主任
【编者按】随着我国社会经济的发展，民间借贷作为主渠道金融补充作用的合理性与必要性日渐凸显，逐渐发展成为经济主体生产、生活、投资的重要融资渠道。当前民间借贷纠纷案件呈现总量大且不断增长、涉案金额巨大、案件区域和类型集中、虚假诉讼频发、高息隐蔽性增强且涉嫌刑事犯罪的情况突出等特征。为进一步理顺民间借贷纠纷的审理思路，现就民间借贷在审判实践中存在的基础疑难问题予以梳理，为解决争议问题提供思路。本期特此编发由中国政法大学法律硕士学院王毓莹教授撰写的《民间借贷纠纷案件裁判思路研究》，以飨读者。
*因篇幅限制，注释等有删减，如需引用请参见期刊原文。
民间借贷纠纷案件裁判思路研究
文｜王毓莹
（本文刊载于《中国应用法学》2023年第4期）
—
内容提要：民间借贷在我国已逐步独立发展为一项重要的融资渠道，在便利融资的同时也为司法裁判带来了棘手问题。当前民间借贷纠纷案件呈现总量大且不断增长、涉案金额巨大、案件区域和类型集中、虚假诉讼频发、高息隐蔽性增强且涉嫌刑事犯罪的情况突出等特征。对民间借贷的司法裁判应当遵循意思自治原则、严格审查合同效力、审慎突破合同相对性、依法处理虚假诉讼以及正确处理刑民交叉案件等基本原则。针对仅存在银行转账凭证的情况，应推定双方存在借贷关系；针对虚伪意思表示的民间借贷，应在司法主动审查交易模式的情况下确立权利义务关系；对于结算型借款协议，应当认定双方往来款项作为印证债权凭证的证据；法定代表人以企业法人名义对外借贷的情形，应当审查款项的实际用途以确定还款责任主体；对于夫妻一方对外借款的还款主体认定问题，应从日常经验法则出发认定借款用途进而认定还款责任主体；当民间借贷涉刑事犯罪时，该借贷合同与担保合同的效力应依债权人的主张原则上认定有效。
关键词：民间借贷 裁判思路 意思自治
文 章 目 录
引言
一、民间借贷纠纷案件的基本特征
（一）案件总量大、增幅快且涉案标的额巨大
（二）案件区域、类型呈现集中化趋势
（三）民间借贷领域虚假诉讼频发
（四）民间借贷高利息隐蔽性增强，涉嫌刑事犯罪的情况突出
二、民间借贷纠纷案件裁判的基本原则
（一）坚持意思自治原则
（二）严格审查合同效力
（三）审慎突破合同相对性
（四）依法处理虚假诉讼
（五）正确处理刑民交叉
三、民间借贷纠纷疑难问题裁判思路
（一）仅依据银行转账凭证主张民间借贷关系的认定
（二）虚伪意思表示在民间借贷领域的审查和适用
（三）结算型借款协议的性质和效力
（四）企业法人对外借款的责任承担主体
（五）夫妻一方对外借款的还款主体认定
（六）民间借贷涉嫌刑事犯罪时借贷合同的效力
▐ 引 言
民间借贷是在社会经济发展过程中，逐渐自发形成的独立于国家金融行业融资之外的民间融资信用形式。随着我国社会经济的发展，民间借贷作为主渠道金融补充作用的合理性与必要性日渐凸显，逐渐发展成为经济主体生产、生活、投资的重要融资渠道。但因民间借贷所具有的自发性、分散性、灵活性、无序性等特征，使得民间借贷纠纷频发，案件数量与日俱增。许多民事法官在审理民间借贷案件过程中都曾遇到诸多“棘手”问题，如何全面认定民间借贷案件事实，准确适用法律，成为当前审判实践中的重要问题。为进一步理顺民间借贷纠纷的审理思路，发挥民间借贷对于正规金融的补充作用，确保各方市场主体依法合规经营，现就民间借贷在审判实践中存在的基础疑难问题予以梳理，并通过法理分析力图为解决实践中部分争议问题提供解决思路。
▐ 一、民间借贷纠纷案件的基本特征
为对民间借贷纠纷案件有相对全面的认识和客观的分析，笔者选取全国范围内2013年至2022年民间借贷纠纷案件作为分析样本，来观察和呈现近十年我国民间借贷纠纷案件的基本特征。
（一）案件总量大、增幅快且涉案标的额巨大
从案件审理数量上看，自2013年至2022年，我国民间借贷纠纷案件总数达695万余起，尤其是在2013年至2019年期间呈现逐年上涨的趋势，达到了每年122万余件的数量。2018年，全国法院共审结223.6万件民间借贷纠纷案件，案件数量排行第一，远超金融借款纠纷案件4倍以上，呈现民间借贷纠纷案件总量大、增长快的特点，反映了经济社会发展对于资金融通的需求。从案涉标的额进行分析，民间借贷纠纷案件所涉标的额巨大。根据最高人民法院“两会报告”，2015年，全国法院民间借贷案件涉案标的额为8207.5亿元。
（二）案件区域、类型呈现集中化趋势
根据中国裁判文书网数据及文书样本，从纠纷的地域分布上看，民间借贷纠纷案件多集中于浙江、河南、江苏和广东等省份，从区域上呈现相对集中的态势。据不完全统计，民间借贷纠纷多产生于私营企业之间，一方面凸显出民营经济对于资金的紧张需求，另一方面也反映出民间借贷纠纷由传统的民事借贷逐渐走向商事借贷，呈现组织化、专业化、公开化特征，并且呈现牟利性突出的商事化特点。从审理级别的角度看，基层法院集中审理了90%以上的案件，进一步考验基层法院法官在审理民间借贷案件过程中全面认定案件事实和准确适用法律的审判能力。
（三）民间借贷领域虚假诉讼频发
对中国裁判文书网的数据和文书样本进一步分析，发现民间借贷领域虚假诉讼频发，民间借贷本身所具有的资金流转隐蔽性和交易灵活性，加之资金融资难、渠道少的客观情况，为虚假诉讼的发生提供了违法机会和条件。对这一类虚假诉讼纠纷进行样本分析，不难发现大量虚假诉讼案件，当事人之间为达到非法目的，将借贷资金转账至借款人账户后，又在短时间内从借款人账户转出并多次流转最终回到出借人账户，形成资金流转的闭合循环，而出借人仅凭借转账至借款人账户的转账凭证起诉主张归还借款，从而骗取人民法院生效判决书，作为其实现非法目的的重要依据。
（四）民间借贷高利息隐蔽性增强，涉嫌刑事犯罪的情况突出
对民间借贷纠纷案件进行分析，现在的民间借贷已改变“砍头息”、收取综合服务费等方式，而利用银行转账的便捷变相提高借贷利息的情况更加突出，隐蔽性增强。例如，出借人为规避法律规定获取高额利息，把资金全额转账给借款人后，指示借款人或直接控制借款人银行卡片及密码，将部分出借款项作为预先扣除的高额利息转出，并多次流转后回到出借人或其关联人账户，后仍依据出借人与借款人之间的资金流水向法院起诉主张权利，骗取人民法院裁判文书实现非法利益。同时，在民间借贷高利的驱使下，偶发、临时的民间借贷转变为固定性、长期性及多次性的犯罪行为，使得民间借贷民事行为与非法吸收公众存款罪、非法经营罪、高利转贷罪、骗取贷款罪等刑事犯罪相互交织，民刑交叉进一步加剧民间借贷纠纷案件的审理难度。
▐ 二、民间借贷纠纷案件裁判的基本原则
从归类分析的视角来看，民间借贷属于借款合同的范畴，但又具有偶发性、隐蔽性、无序性等民间借贷特点。故在审理此类案件过程中不仅需要考虑《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编有关借款合同的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于证明责任的规定，在具体规则的适用上还应结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）进行审理认定，在鼓励正常的民间融资的同时，防止因监管疏漏引发金融风险点。结合实践中争议较大、裁判尺度不统一的具体案例，应当从以下几个方面把握案件审理的基本原则。
（一）坚持意思自治原则
“意思表示可以被理解为法律行为中的意思表示，一般而言，意思表示和法律行为这两个表述被作为同义词使用。之所以选择意思表示这一表述，是因为意思表示本身居于首要地位，或者意思表示仅被作为法律行为构成要件的组成部分予以考虑。”《民法典》第133条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为是民事主体实现意思自治的最重要手段和工具，自愿原则既是意思自治原则，也是民法的核心原则之一。当事人在民间借贷关系设立的过程中，需要通过意思表示体现自己的意图，并由此承担相应的法律后果，其中对于合同主体、借贷数额、还款期限、利率标准等事项均需要体现借贷双方的合意，此种合意的认定也是双方成立借贷关系的核心。
实践中，当事人往往通过借条、欠条、收条等不同方式体现出借资金的意愿，在认定是否具有借贷合意以及借贷关系内容时原则上应当以上述书面材料反映的事项予以确定，但是考虑到民间借贷纠纷通常发生于熟人之间的借款，或者因为资金需求的紧迫性当事人之间并未签订书面的借款协议，此时在认定借贷行为是否属于当事人的意思表示，以及款项支付行为是否体现借贷合意的内容时，争议较大。例如，针对《民间借贷司法解释》第16条的理解适用，能否依据原告在民间借贷诉讼中提交的转账凭证推定当事人之间形成了借贷关系的合意、在被告抗辩并举证证明所转款项是偿还其他借款或债务时法院应如何审核认定原被告证据并作出裁判等问题，审判观点往往不一而足，颇具争议。
对此，无论是借款合同还是其他借贷凭证，均是当事人为体现要约和承诺达成一致的手段，此类案件审理过程中不仅需要对于已经存在的书面凭证进行审查，而且更应当关注出借人的借款能力、经济状况、款项来源、借贷关系产生的原因，包括当事人基于何种用款需求向出借人发出借款的要约，借款人基于何种信任和利益回报承诺将款项出借等。只有当事人就合同的订立过程及书面借款凭证或者款项转账的原因及行为提供了充足证据并达到了高度盖然性之标准，才能依法确认借款行为属于当事人的真实意思表示，并在满足合同成立的其他条件下，按照合意内容依法确定各方的违约责任。
此外，由于民间借贷关系建立时，借贷主体往往以逐利作为出借资金的重要考量因素，而鉴于《民间借贷司法解释》改变了过往“两线三区”而规定了“4倍LPR”的上限标准，出借人为了规避上述用款上限的规定，往往采取“砍头息”等方式提前收回用资成本，造成借款人实际能够使用的借款本金与书面借款合同的记载严重不符。此时，应当通过审查出借人于借款合同签订后实际向借款人支付款项的方式和数额，确定借款合同项下的本金，并按照借款合同的约定依法认定利息和相关费用，避免出借人额外获取不当利益。
（二）严格审查合同效力
“谁主张、谁举证”是我国民事诉讼举证责任归属的基本判断标准，而合同效力的审查属于人民法院依职权审查的范畴，不管当事人是否主张，人民法院均应进行审查并据之裁判。民间借贷合同的效力一直是司法政策关注的重点问题，在《民间借贷司法解释》出台之前，我国对于企业间资金拆借的效力持否定性评价，由此产生了大量融资性买卖和通道业务，一定程度上扰乱了经济秩序，也对司法认定造成困扰。随着上述司法解释的出台，企业间借贷的形式比较清晰，民间借贷呈现迅猛发展的势头，但是由此带来的风险和危害同样较大，这集中体现在职业放贷人、套路贷、高利转贷等不法行为的滋生，加之上述行为具有隐蔽性，只能通过加强司法审查的方式才能予以确认。
考虑到民间借贷合同无效对于当事人之间利益平衡产生较大影响，司法解释对于合同无效的情形进行了明确规定，包括套取金融机构贷款转贷、职业放贷行为、借款用于犯罪活动等严重违反法律、行政法规规定和违背公序良俗等行为。合同效力属于人民法院在案件审理中应当主动审查的事项，即便当事人未就合同无效提出明确的抗辩意见，人民法院也应当依法审查合同效力，尤其是被告方缺席的情况下，应当更加严格合同效力的认定标准，包括对于出借方资金来源的审查、出借方是否以放贷为业、借款人与出借人是否属于偶发性的熟人借款、借贷行为是否存在法律法规禁止性事项等方面的审查。
（三）审慎突破合同相对性
《民法典》第465条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”该规定确立了合同相对性的原则，即合同仅对于缔约双方产生拘束力而不能要求合同以外的当事人履行，除非存在法律规定的涉他交易的场合，才能涉及第三人权利的行使和义务的承担。在民间借贷领域，合同相对性原则应当成为案件审理的基本原则，以保持款项流转和借贷主体的一致性。实践中，主张对合同相对性突破多存在于实际用资人和借款合同签订主体不一致，或者出借主体和实际出资人主体不一致的情形，核心问题在于《民法典》第925条隐名代理在民间借贷领域的适用问题。就借款主体不一致时相对方的责任认定问题，基于出借人对于借款人还款能力的考察以及身份关系的信任，出借人享有对借款人的选择权，即便实际用款人主张与借款人之间存在委托关系并以借款人的名义借款，且出借人对于此种委托关系明知，仍应当慎用隐名代理的规则将借款合同关系界定于出借人和实际用款人之间，否则出借人可以要求与实际用款人直接签订借款合同而无须和借款人订立书面合同，司法应当尊重出借人的选择权，依法保护其债权的实现路径。就出借主体和实际出资主体不一致的情形，考虑到此时出借人往往是基于出借资格的限制无法与借款人签订借款合同，委托他人尤其是委托银行采取委托贷款的方式出借资金，此时并不需要考虑出借人对于借款人的选择，在符合《民法典》第925条隐名代理的情况下，特别是委托贷款业务亦属于经银行审批的正常业务范围，委托人可以作为出借人直接向借款人主张权利。
（四）依法处理虚假诉讼
民事诉讼领域应当贯彻诚信诉讼的原则，为了打击虚假诉讼对于正常交易秩序的影响，最高人民法院相继出台了一系列司法解释和司法指导性文件，对虚假诉讼的发现、认定和追究作出相应规定。对于民间借贷这一虚假诉讼高发领域，应当引起审判实践的高度关注。《民间借贷司法解释》第18条对判断是否属于虚假诉讼以清单指引的方式作出规定，针对出借人明显不具备出借能力等九种情形，人民法院应当审查借贷双方的关系、出借人经济状况、借贷原因、款项来源、交付方式、资金流向等基本事实。必要时，要求当事人本人或者经办人出庭接受询问，对于不符合常理的陈述和自认，结合查明的事实予以认定。经审查属于虚假民间借贷诉讼的，对于原告的撤诉申请不予准许，并判决驳回其请求。同时，根据虚假诉讼参与人的过错程度以及情节的轻重，加大适用罚款、拘留等妨碍民事诉讼强制措施的处罚力度。虚假诉讼行为涉嫌刑事犯罪的，依法将相关线索和有关材料移送公安机关或者检察机关。
（五）正确处理刑民交叉
刑民交叉，又称为刑民交织或者刑民互涉，是指案件事实本身既涉嫌刑事犯罪，有涉及民事关系的相互交叉、牵连和影响的情形。刑民交叉问题在民间借贷领域较为常见，其中包括涉众型犯罪和单个刑事犯罪对民间借贷的影响，其处理原则应当是刑民共行、先刑后民、还是先民后行争议很大，在实践中也是司法适用的难题。从保护债权人实现债权的角度看，刑民并行应当成为今后此类问题处理的基本原则，从而全方位保护债权人的合法权益，尤其是在行为人的民事行为仅仅是犯罪构成的手段或者工具时，不能仅以该行为可能涉嫌刑事犯罪将全部案件移送公安机关并裁定驳回原告起诉。但是在行为人的民事行为尤其是某一借贷行为构成对不特定主体非法吸收公众存款时，考虑到单一借贷行为的累积产生量变到质变的后果，若该行为被非法吸收公众存款罪所吸收，则此时应当通过刑事手段一并解决债权实现，以维护全部债权人的合法权益。
▐ 三、民间借贷纠纷疑难问题裁判思路
民间借贷纠纷裁判难，一般体现在认定事实难和法律适用难两个方面。有学者提出，民间借贷案件的审理难点主要在于借贷事实的认定，即证据的调查及审核认定。民间借贷因其灵活性、私密性以及随意性获得市场主体热捧，因此亦滋生交易风险，在证据不完整不充分的情况下，使得法律事实尽量接近客观事实存在困难和障碍，在证据规则的技术性规则下的法律事实可能与案件客观事实产生偏差。为尽量避免法律事实与客观事实之偏差，在民间借贷纠纷案件中，如何分配举证责任，在主张与抗辩之间如何正确转换举证责任，如何结合审判经验、生活常识对案件证据审核认定等，增大了民间借贷案件事实认定的难度。同时，随着民间借贷类型的变异和转型，当事人之间到底是构成民间借贷还是其他法律关系，民间借贷的表征背后是否存在虚伪的意思表示，以及当事人行为是受民间借贷私法规范还是受非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等刑事法律规制，对审判实践中法官准确适用法律的能力提出了更高要求。
（一）仅依据银行转账凭证主张民间借贷关系的认定
民间借贷合同在自然人之间属于实践性合同，一方为企业法人时则属于诺成性合同，两者虽然在合同类型上存在区别，但对于借贷合意和款项是否实际发生的审查均应当成为此类案件审查的重点内容。当事人能够提供债权凭证时，借贷关系一般较为清晰，但缺乏债权凭证或者当事人以其他法律关系掩盖借贷关系等情形发生时，民间借贷纠纷案件则成为实践中的难点问题。
根据《民法典》第667条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷作为借款合同的一种形式，原告提起民间借贷诉讼要求被告承担还款责任时，对于上述构成要件均需承担证明责任，以确定民间借贷关系的成立。实践中，考虑到民间借贷主体常发生于熟人之间，签订书面借款合同的意识不强等原因，原告在提起诉讼时往往只有金融机构的转账凭证，而缺乏借贷合意的直接证据，造成法官在判断借贷关系是否成立时难度极大。虽然《民间借贷司法解释》第16条针对此种情形作出了具体规定，但是规定中各方的举证责任、证明责任应当如何确定仍存在较大争议。与诉权、诉讼目的、既判力等民事诉讼基础理论问题的研究不同，证明责任一直是诉讼法和实体法关注的重点，就证明责任和举证责任的关系而言，证明责任是考虑到认识手段和认知能力的局限，在具体诉讼中出现法官对于主张事实不能判断为真时，证明责任则告诉法官如何作出判断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第90条第2款规定的“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，即明确了证明责任的作用机制在于结果意义上裁判规则的适用，该解释第91条进一步明确了证明责任的分配方法，即主张法律关系存在、变更、消灭的当事人应当对于引起上述法律关系的基本事实承担证明责任。作为裁判规范定位的前提，证明责任不仅仅是民事诉讼法的问题，其作用机制更多地体现在实体法的规范上，在实体法中一般会就证明责任的内容作出具体规定，且恒定于一方当事人。相对于证明责任而言，举证责任在理论和实务上一般将其定位为行为意义上的“举证责任”，也属于动态的“举证责任”，随着当事人证据证明力的变化而在当事人之间发生转移，最终使得法官在内心形成心证，确定其证明责任是否已经完成。
原告仅能提供金融机构转账凭证的情况下，该证据可以作为推定双方存在借贷关系的初步证据，应当结合被告不同的抗辩方式确定不同的举证责任内容和标准。如果被告主张其并未收到原告所付款项，因该主张属于对原告主张的简单否定，从而应当属于否认的范畴，对此被告无需进行举证，证明款项交付事实发生的责任仍属于原告；而当被告不否认收到原告款项，但是抗辩该款项属于其他性质的费用时，因为被告此时向法院陈述了与原告主张借贷关系成立的事实不能同时存在的其他事实，应当列入抗辩的范畴，对此应当承担证明责任，其证明的标准并非高度盖然性，而是《民事诉讼法解释》第108条所规定的反证应当达到使得原告主张的法律事实处于真伪不明即可。因此，《民间借贷司法解释》第16条的核心并非证明责任的倒置，而是在证明责任恒定于原告的情况下，根据双方不同的主张由人民法院具体分配举证责任，从而确定借贷合意事实是否存在的败诉风险由哪一方承担。
（二）虚伪意思表示在民间借贷领域的审查和适用
虚伪意思表示，又称为表意不真实，即行为人外部表现出的表示行为与其内心的真实意思不一致或不符合，一般分为虚假意思和隐藏行为两个层面。在民间借贷纠纷的审理过程中，如何审查发现当事人的虚假意思，虚假意思背后的隐藏行为是否有效均是案件审理过程中的难点和痛点。
1.虚伪意思表示的审查方式
《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”虚伪意思表示的特征在于双方当事人都知道自己所表示的意思不是真实意思，民事法律行为本身欠缺效果意思，均不希望此行为能够发生法律上的效力。因为不同商事类型的交易在本质上都属于资金的融通，只是通过不同的商业构架使得资金的流向符合法律规定和商业要求，在当事人意图通过其他交易类型掩盖民间借贷本质时，需要司法主动审查当事人之间的交易模式，并依法确定权利义务关系。在融资性买卖合同关系项下，多数由三方以上的主体签订两个以上的买卖合同形成闭环交易，此时应当重点审查各方交易关系是否真实，是否仅有票据转让而无货物流转，一方是否存在高卖低买不符合正常买卖交易习惯、中间方是否仅获取固定收益并不对货物承担瑕疵担保责任等因素，依法认定当事人之间是否构成“名为买卖、实为借贷”。此时，鉴于各方当事人之间真实意思表示为借贷，并不希望追求买卖关系的法律效果，此时各买卖合同应被认定无效，而隐藏的借贷合同的效力应当考虑是否存在无效情形予以认定。在借贷主体的认定上，该模式中借贷关系只存在于用资方和出资方，不能将其认定为两个借贷关系的合同联立，而应当将借贷关系认定在出资方和用资方之间，其他主体均系借贷关系中的通道方，仅应当对其过错承担责任而非还款责任。除了融资性买卖合同之外，实践中还存在名为合伙实为民间借贷、名为房屋买卖合同实为民间借贷等一系列情形，人民法院在审查过程中应结合案件法律关系分析案件是否具备名义上的法律关系特征和证据，结合当事人陈述和辩解以及在案证据来综合判断分析名义上的法律关系是否真实存在，在名义上的法律关系系双方虚假意思表示的情况下，应进一步审查其隐藏的法律关系是否有效，并据此作出是否支持请求的判断。
2.隐藏借款合同无效时担保人责任范围
因通谋虚伪意思表示形成的合同被认定为无效后，担保合同的效力及担保人的责任，实践中争议较大。一种观点认为，基于担保的从属性原则，担保合同系基于对表面合同的履行提供的担保，主合同无效，从合同亦应认定为无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第17条的规定，担保人仅应当承担不超过未清偿部分三分之一的赔偿责任；另一种观点认为，担保人承担责任的对象是债务人的还款责任，在债务人还款责任不能免除的情况下，应当由担保人按照担保合同的约定承担担保责任。对此，笔者认为，担保人承担责任的前提是债务人存在到期债务，在虚伪意思表示的场景下，担保人多基于委托关系对债务人的债务提供担保，担保人应当对于基础交易关系的性质和内容明知，基于债务具有同一性，虽然合同性质发生变化，但是担保人的责任承担仍源自表面合同所隐藏的民事法律行为，据此不能简单地基于表面合同无效而否定担保合同的效力。此外，当事人之间真实的法律关系为民间借贷，且民间借贷合同被认定无效时，物上担保人承担责任的范围是否应当受到限制，实践中亦存在较大争议。典型的情形为物上担保人提供的担保物为股权质押或者其他受市场波动影响较大的财产，且担保物权因缺乏公示手段未依法设立，在担保人应当承担缔约过失责任时，担保物的价值远远低于债务人不能清偿部分的三分之一，物上担保人应当承担责任的范围如何确定。一种观点认为，《担保制度司法解释》第17条并未区分人保和物保，应当统一标准在不能清偿债务的三分之一范围内承担赔偿责任；另一种观点认为，担保人应当受担保物价值的限制。对此，笔者认为，虽然上述司法解释未区分人保和物保，但是物上担保的本质属性是并非以担保人的责任财产承担担保责任，其责任范围应当限定在担保物的价值内，当担保物权依法设立时应当在担保物变现价值范围内优先受偿；当担保物权未依法设立时担保人承担责任亦应在担保物价值范围内承担，此时担保人的责任类型为非典型担保，故担保合同被认定无效后担保人承担责任的范围还应当受担保物价值的限制，更符合担保物权的本质。
（三）结算型借款协议的性质和效力
借贷双方从事民间借贷时，往往并非就单笔借贷形成较为完备的书面材料，包括债权凭证和对应的银行转账记录。例如，甲、乙双方系朋友关系，甲在一定期限内向乙付款1200万元，乙在此期间亦向甲付款1100万元，在双方款项往来结束后，乙向甲出具借条载明欠付甲借款360万元，甲据此提起诉讼要求乙按照借条的内容清偿债务，乙抗辩借条载明的内容与实际借贷金额不符，此时应当如何认定借款的本金数额？该问题即涉及结算型借款协议的性质和效力认定，主要包括应否对于债权凭证之前的款项往来逐笔核对；款项往来金额与债权凭证记载存在不一致时如何确定债权数额。
基于意思自治的基本原则，当事人出具债权凭证时，在不存在欺诈、胁迫等影响意思表示效力的情况下，应当认定协议的有效性，并按照协议的内容审查实际履行情况，但是结算型债权凭证系为终结此前法律关系并对债权债务进行清理和处分的行为，通过清算就权利义务达成一致形成的债权债务协议，对于当事人产生拘束力，与此前基础法律关系的性质和效力相区分，可直接根据还款协议确定各自权利和义务。因此，只要借贷双方此前存在款项往来的事实，一般情况下应当作为印证债权凭证的证据，而无须对于此前逐笔款项往来项下的欠款数额进行计算和梳理，更不能简单地对双方款项数额进行比较确定债权的数额，否则将有违意思自治的基本原则。需要说明的是，民间借贷关系有效成立的要件包括款项的实际发生，在出借人依据结算型债权凭证主张还款责任时，仍需要对于基础款项交易进行必要审查，以印证债权凭证是否存在事实基础，否则亦有可能滋生虚假诉讼，导致权利义务失衡。
（四）企业法人对外借款的责任承担主体
与自然人之间借款不同，企业法人作为法律上的拟制主体，只能通过代表机构从事交易活动，并独立承担相应的法律责任，法人对外借款时往往通过其法定代表人作出借款的意思表示，并由法定代表人对外签订借款合同，基于合同相对性原则，一般情况下应当由法人承担还款责任。但是考虑到法定代表人在从事交易时本身具有双重身份，那么在认定责任承担主体时，还应当考虑款项的实际用途，依法确定还款责任的承担主体。《民间借贷司法解释》第22条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”上述规定是从当事人列明的角度对于法定代表人与法人作为诉讼主体的规定，但是法定代表人是否应当与法人共同承担还款责任，上述规定并未予以明确。
法定代表人以法人名义对外借款时，从理论上讲，应当将法定代表人的行为认定为职务行为，法定代表人一般加盖公司印章进一步表明其并非以个人名义借款的事实，根据合同相对性原则，法人应当作为还款主体并承担还款责任。但是当有证据表明该款项实际用于法定代表人个人生活消费或者其他经营活动，则根据《中华人民共和国公司法》第20条的规定，构成滥用法人独立地位恶意逃避债务的情形，仍仅要求法人承担还款责任对于债权人将产生实质不公，此时应当将法定代表人一并列入还款主体承担还款责任，该处理方式并非对于合同相对性原则的突破，而是从公司治理角度要求法定代表人对于法人债务承担责任。同理，法定代表人以个人名义从事借款但是借款实际由法人使用时，法定代表人作为借款主体理应承担还款责任，但是款项实际由法人使用且法人同意承担还款责任的，则构成债务加入，应当与法定代表人一并承担还款责任。
（五）夫妻一方对外借款的还款主体认定
《民法典》第1060条第1款规定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。”该规定在原《中华人民共和国婚姻法》第17条第2款“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”基础之上，明确规定了夫妻日常家事代理制度，家事代理制度作为夫妻一方因家庭日常生活需要与第三方为一定民事法律行为时的互为代理制度，其主要是基于夫妻需要处理家庭事务时的经济成本考虑，目的在于将家事代理权扩张为夫妻双方的意思自治。与一般的制度不同，其法律后果并非仅及于被代理人，而是对夫妻双方产生共同责任，因此在代理的事项和法律后果上应当予以严格的限制，以避免家事代理权的滥用。
原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条以夫妻关系存续期间作为推定夫妻共同债务的标准，并将债务认定为夫妻一方个人债务的举证责任分配给配偶一方，该规则是在防止夫妻逃避债务保护债权人利益的背景下制定的，在该规则项下债权人的权益虽然得到了有效保护，但是夫妻恶意借款损害配偶一方的情形多发，导致案件处理结果出现实质不公。为了将意思自治原则在夫妻共同债务承担的领域贯彻执行，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（已失效）将“共债共签”作为合意承担债务的基本原则，并通过款项的实际用途作为界定共债的衡量标准，平衡了债权人和配偶一方的合法权益保护。该问题集中反映在民间借贷领域以夫妻一方名义对外借款时，配偶应否承担还款责任。笔者认为，一方面应当严格坚持意思自治在借贷关系中的基本原则，出借人为了确保债权的实现，应当在签订借款协议时明确要求配偶一方签字确认以确定其还款主体的身份，否则应当承担由此产生的仅能向夫妻一方借款主体主张权利的后果；另一方面，为了坚持家事代理的基本制度，对于金额不大且从日常经验法则的角度能够认定属于为日常生活所需的借款，无须出借人举证证明实际用于家庭生活，否则难以适应当前经济发展和公众的司法认知。此外，在认定债务是否用于共同经营的问题上，实践中争议较大，集中体现在夫妻一方借款实际用于公司经营，能否认定为夫妻共同债务的问题。对于该问题的审查应当从配偶一方是否因公司经营实际获益的角度衡量，包括配偶一方的工作情况，是否需要通过公司经营所获分红支撑家庭生活所需，或者配偶一方在公司中是否享有股份并与夫妻一方共享公司经营带来的股权收益，从而在所享受的利益与承担责任的义务之间寻找平衡点。
（六）民间借贷涉嫌刑事犯罪时借贷合同的效力
刑民交叉虽然并非专门的法律术语，但是刑事和民事关系的处理一直以来是困扰司法实践的重要问题。刑民交叉的问题由来已久，从1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》确定先行后民的原则，到1998年最高人民法院发布《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》确立了“分属不同法律事实的，刑民并行，属同一法律关系的，先刑后民”，再到2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条根据是否属于“同一主体、同一事实”，区分刑民属于吸收关系还是牵连关系而不同处理。上述规定虽然从不同的侧面反映了司法政策对于刑民交叉问题的不同处理思路，但是刑民交叉问题在实践中的表现较为复杂，如何准确把握两者之间的关系，依法保护债权人的合法权益，还应当进行具体分析。根据《民法典》第187条的规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。上述规定的本质是行为侵犯的客体不同，规制的层次也不同，民事纠纷确已被刑事吸收的情形，应当坚持先刑后民；在民事行为与刑事犯罪之间存在牵连关系时，原则上应当坚持刑民并行。
在民事行为涉及刑事犯罪时，权利人要求担保人承担担保责任应当作为民事诉讼予以受理，由此产生的问题是担保合同的效力应当如何认定。一种观点认为，担保人担保的主合同因为涉及刑事犯罪，违反了法律的规定而应当认定无效，担保合同也应当被确认无效；另一种观点认为，主合同的效力并不因为涉嫌刑事犯罪而当然无效，其合同效力依然需要根据《民法典》有关民事法律行为效力的规定予以评判。对此，笔者认为，以借款人虚构事实骗取银行贷款为例，银行作为债权人可以向公安机关举报借款人构成贷款诈骗罪，也可以同时向人民法院提起诉讼要求借款人和担保人承担还款责任。此时根据《民间借贷司法解释》第12条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条以及《民间借贷司法解释》第13条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。根据上述规定的精神，借款人以虚构事实的方式骗取银行贷款，从民事角度看属于欺诈行为，而银行作为债权人通过提起诉讼的方式主张还款责任，表明其并未主张因欺诈而要求撤销民事法律行为，此时不应当仅以借款人构成贷款诈骗罪而否定合同的效力，即原则上应当认定合同有效。在担保人签订的担保合同不存在无效事由的情况下，应当按照担保合同的约定由其承担担保责任，从而全面保护债权人利益的实现。当然需要注意的是，在刑事案件判令被告人退赔的情况下民事裁判判令行为人承担民事责任是否构成双重受偿的问题，笔者认为，虽然刑事退赔存在完全退赔且民事判决存在完全执行的可能性，但是从司法裁判的角度应当允许当事人不同途径的权益解决手段，仅需要在今后的执行阶段将两者一并考虑避免双重受偿即可，而不应该以民事案件应当以刑事案件的处理和执行情况作为处理依据中止审理。
编辑：韩 煦
排版：覃宇轩
审核：杨 奕
联系客服
