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中年夫妻，没有爱情能忍，但是出轨不能忍。
出轨能忍，但是给小三买车买房买别墅不能忍。
买车买房买别墅能忍，但是生了娃不能忍。
生了娃能忍，但是要把娃的户口落到家里绝对不能忍。
本文系笔者根据办案经历原创，转载请注明出处。
文 | 王菲 律师
01
初见
Z阿姨年逾六十，本应是在家带孙子享天伦之乐的年纪，却摊上了这样的事。
Z阿姨的诉求很简单，离婚。
“好几年了，之前他又是写保证书又是写分手协议的，还是没有断。”
“他给她买了套房子，还有车，这么些年我也没追究。”
“孩子都好几岁了，亲戚们都知道。”
“前几天跟我说要把小孩户口落到家里。”
“离了吧。”
和前来咨询离婚的大多数年轻女性不同，Z阿姨很冷静，不是一时兴起拿离婚作为要挟的最后手段，也不是找律师疏解心中的愤懑，大概真的是，对这个携手走过四十几年的人彻底失望了吧。
Z阿姨和老L两人十几岁下乡插队时相识，从云南，到宁夏，郎有情妾有意。回到上海后，两人白手起家，开办工厂，日子一点点红火起来。一儿一女也早已成家，接管家族事业。几十年过去，依旧能够看出Z阿姨年轻时的风采。
经过一番劝和后，Z阿姨依然铁了心要离婚，既然如此，就要看看财产怎么分。而且老L在双方婚姻关系存续期间，给小三买房买车，属于夫妻一方擅自处分夫妻共同财产的行为，应为无效行为。
道理很简单，但是操作起来却很难，房子具体在哪？房号多少？车牌号多少？怎么证明是老L买给她的？在她的名下又如何作为夫妻共同财产分割？
最基础的财产线索和转账记录都没有，直接贸然起诉要求离婚并分割财产，几乎是没有赢面的。当务之急，是取得能够支持我们观点的基础证据。
02
控告
老L和小三生育一子，又长期不回家，虽然双方没有办理登记结婚，但是符合“有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活”的情形，即事实婚姻，因此老L的行为可能涉嫌构成重婚罪。
如果能够通过刑事控告途径，收集老L和小三之间的转账记录、赠与财产等情况，将对后续民事权利的维护起到非常关键的作用。
但是控告重婚罪并非易事，从实体上来说，
《刑法》第二百五十八条“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”
根据刑法对于重婚罪的规定，构成重婚罪的情况可以分为如下三种：
同一个人和不同的人登记结婚两次
已婚人士与他人以夫妻名义共同生活
明知他人已婚，还与对方以夫妻名义共同生活
本案中老L和小三显然不符合第一种情形，因为双方并未进行婚姻登记。是否分别符合第二、三种情形，需要举证并论证。
这里需要注意的是，以“明知”+“以夫妻名义共同生活”为标准来看的话：
于老L而言，非法同居不等于重婚，婚内出轨也不等于重婚，甚至生了小孩也不等于重婚，以上情形都不一定能满足“以夫妻名义共同生活”这个条件。为了解决这个问题，我们分别查询了小孩上学登记信息，父亲一栏填写的是“老L”，又到物业了解了相关情况，老L和小三多年来同进同出，一起带小孩出行，周围邻居都以为是老夫少妻，初步达到“以夫妻名义共同生活”的证明标准。
于小三而言，主观上如果不“明知”对方已经有配偶，与对方以夫妻名义共同生活的，也不算是刑法上的重婚。但本案当中，老L虽然常年和小三同居，但是也经常回家居住，加之小孩已经出生好几年老L还不和小三登记结婚、之前老L和小三签署假的分手协议骗取Z阿姨等诸多事实，可以推定得出小三主观上“明知”老L有配偶的结论。
从程序上来说，
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条“自诉案件包括下列案件：
(一)告诉才处理的案件；
(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；
(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条也规定了，重婚罪属于“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”，对于证据不足，可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。
也就是说，根据《刑事诉讼法》的直接规定，重婚罪属于自诉案件，可以直接向人民法院提起刑事自诉；但是结合司法解释，对于证据不足可以由公安机关受理的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。
我们之所以要走刑事控告的程序，正是因为举证能力有限，需要借助公安机关的强制力，固定相关证据，以便后续民事案件中为我所用。因此，刑事自诉完全达不到我们的目的，毫无疑问我们需要通过向公安机关提起刑事控告。
我们代Z阿姨书写了报案材料，将手上初步的证据及线索整理汇总，陪同Z阿姨到公安机关控告老L和小三涉嫌重婚罪。公安机关审查后受理立案。这不查不要紧，一查发现，Z阿姨不知道的事情多着呢：
2006年老L出资60余万元全款购买一套公寓，之后登记到小三名下
2006年老L出资20余万元购买一辆车，之后该车辆也登记在小三名下
自2007年起老L每月给小三5000元生活费，后增至8000元，十余年累计70余万元
除此之外，老L和小三生育的一子户口不是登记在上述公寓里，而是登记在一套别墅里。经进一步查证，该套别墅也是老L出首付购买，登记在小三名下，之后也是由老L还贷
好歹夫妻一场，让Z阿姨提起刑事控告并非真想让老L在牢狱中度过晚年，一方面老L确实忘恩负义，需要出口气；最关键的，还是为了获取老L赠与小三财产的直接证据，为下一步的诉讼做好准备工作。
03
起诉
这类案件，需要分步走，第一步先以配偶和第三者为被告，以确认合同无效为案由，要求确认配偶擅自将夫妻共同财产赠与给第三者的行为无效，并要求第三者返还全部财产并支付利息。第二步才是进行离婚诉讼，分割共有财产。
确认合同无效案件中，我们向法院申请调查令调取了刑事控告案件的证据，实锤面前，老L和小三对于买车买房每月给生活费等事实无言以对，但是对于购买别墅首付款一节，两个人还在做着垂死挣扎。
老L提出，购买别墅的100余万元首付款系小三自有财产，而非老L赠与。
但事实上，小三出身农村，父母都是农民，还有两个弟弟，小三初中毕业后来了上海在足浴店工作，认识老L之后便没有继续工作。
这样的家境和工作，她哪里来的积蓄呢？
老L和小三一看这样的答辩站不住脚，又改口称是小三其他男朋友给她的钱。
原本以为是稳定的三角形，合着是四人行，我的三观震碎了一地。
但是无论两人说得如何天花乱坠，都拿不出书面的证据来，相反我们拿着两人的流水，长达几年上千页的转账记录，可以计算得出这些积蓄都是老L陆陆续续转给小三的。
本案是典型的有配偶者与他人婚外同居发生的赠与纠纷，处理时还涉及如下问题：
第一，赠与行为是全部无效还是部分无效？
夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生。在夫妻双方未约定按份共有的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有。
根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。
因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应为全部无效，而非部分无效。
第二，2006-2007年间购买公寓和别墅，房价还比较低，十余年后，房价已经翻了数倍，而车辆已经折旧贬值，赠与的是钱款还是房产车辆，是返还原物还是返还相应的款项？
经检索各地判决案例，一般做法分为两种情况：
如果赠与人给受赠人钱款让其购房、购车等且登记在受赠人名下，赠与行为被确认无效后，受赠人应返还相应的钱款
如果赠与人是把原来登记在自己名下的房屋、车辆等变更登记为受赠人，受赠人应返还原房屋或车辆等
从本案的实际情况来看，老L给小三现金用于购买轿车、公寓和别墅，相关事项都是老L出面办理，但是合同都是以小三名义签订，车辆和房产也直接登记在小三名下，判令小三返还现金争议不大，但是要求返还原物缺乏法律依据和实例支撑。
而且，实务当中也有观点认为，房价已大幅度增长，从不能让有过错的出轨方在与他人婚外同居过程中不合理受益的角度考虑，即使判令受赠人返还，亦只应返还当时已支付车、房的对价，而不应判令将房屋和车辆实物返还。
如果判令受赠者返还车辆、房屋，出轨方不仅没有财产损失，反而可以从房屋增值部分获利，这种人财两得的示范效应不利于婚姻家庭的和谐稳定，与立法本意相悖。
小三眼看胜诉无望，同时房价已经大幅增值，同意将购买车辆、公寓、别墅首付款及老L还贷部分、十几年间生活费以及上述款项的利息分两期返还给Z阿姨，双方达成调解。
04
执行
我们在诉中已经保全了小三的车辆、公寓和别墅，按理来说执行应该不难。
但是事实一次又一次告诉我们，对敌人的善良就是对自己的残忍。
双方在调解过程中，小三请求我们解除对公寓的查封，以便出售该房产，用售房款支付Z阿姨。
考虑到走法院拍卖流程时间较久，拍卖金额通常低于市场价，而且会产生评估费、拍卖费等多项费用，我们选择照顾对方，同意解除对公寓的查封，让她自行处理。
民事调解书确认的第一笔费用履行期限届至，她拒不履行，无奈之下我们申请强制执行。经执行法官的工作，直至几个月后第一笔执行款才执行到位。
之后第二笔费用履行届至，小三仍拒绝履行，我们再次申请强制执行，到了执行法官那里，她声泪俱下，说为了履行首期已经卖掉了房子，现在只有唯一住房不能拍卖，一个人带着小孩，小孩还身有残疾……
小三的行为再次游走在犯罪的边缘，涉嫌构成拒不执行判决、裁定罪。
有财产可供履行，拒不履行
小三在上海有两套房产，其中一套为价值约500万元的公寓，另一套为价值约2000万元左右的别墅，另有一辆车。上述财产均在其一人名下，不涉及其他权利人，完全具备履行能力。
不信守承诺，欺骗法官和债权人
在调解时和第一次强制执行中，小三均承诺出售公寓用于履行民事调解书确定的义务，该套房产也被解除保全，但是经查实，她并未出售该套房屋兑现履行承诺。显然故意欺骗调解、执行法官。
私自变更联系方式，逃避执行
第二次申请强制执行过程中，Z阿姨和执行法官发现她原来使用的手机号已经停机，无法接通。她私自更换电话号码，既没有通知债权人，也没有通知执行法官，属于逃避履行债务，逃避执行主观故意非常明显。
《刑法》第三百一十三条：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
小三有履行能力却不履行，主观上故意违背承诺，欺骗法官和债权人，私自更换电话号码，客观上逃避履行生效民事调解书确定的义务。其行为已经涉嫌拒不执行判决、裁定罪。
我们将上述观点与执行法官沟通，得到执行法官的认同，小三在可能再次构成犯罪面前，终于妥协，将剩余全部款项迟延履行期间债务利息支付给Z阿姨。
05
应诉
执行到位后，Z阿姨多次提出想主动起诉离婚，我们则建议按兵不动。
其一，老L在诉讼后偶尔在家中居住，大部分时间都和小三在一起，他势必会主动起诉离婚，相比于Z阿姨，老L更着急；
其二，老L婚内出轨，与他人生育一子，明显属于过错方，应当少分财产；
其三，老L为了尽快解除婚姻关系，大概率会在第二点的基础上，放弃更多的财产，达到尽快离婚的目的。
鉴于以上三点，主动权已经完全掌握在我们手里。
果然不出所料，没多久Z阿姨便收到了法院寄来的起诉状。
第一次应诉，虽然老L已经不常回家，但是并未达到分居满两年的条件，我们作为受害方，表示愿意原谅老L，希望老L能够回归家庭，不同意离婚。
此时，老L已经愿意在财产上作出一点让步，但是相比于他带给Z阿姨的伤害，还远远不够。
我们自始自终没有松口。
老L的第一次起诉以判不离告终。
六个月后，Z阿姨如期收到老L第二次起诉离婚的材料。
相比于上次，老L才财产上进一步作出了让步，Z阿姨已经愿意接受。但是老L名下另有多家公司，涉及其他股东，无法在离婚诉讼中一并处理。
为了省去后续的麻烦，我们向老L提出将公司股份折抵财产在本案中一并处理。
经过多论沟通，双方最终以和解的方式对这一场持续了四年的诉讼和长达四十年的婚姻画上了句号。
后记
刑事控告、民事诉讼永远只是手段。律师不是诉讼机器，而是委托人的军师。
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