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从理论上看，职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪分属于刑法中的不同章节，前者侵犯的客体是公司财产所有权，后者侵犯的客体是正常的经济秩序与职务行为的不可收买性。
但实务中经常因为难以界定财产的归属导致控辩审三方对行为的定性发生分歧。
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文 | 王菲 律师
01
两罪的法律规定
非国家工作人员受贿罪，见于《刑法》第一百六十三条，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。此外，前述人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，也依照该罪名定罪量刑。
职务侵占罪，见于《刑法》第二百七十一条，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
02
两罪的构成对比
03
两罪的区分认定
两罪的犯罪主体都是公司、企业或其他单位的人员，但犯罪对象不同。两罪比较容易发生混淆的情形是在经济往来中收取回扣或手续费的情况。
区分两罪不应局限于形式，而应遵从实质说，即以好处费的实质来源和所有权或权属作为界定标准。
非国家工作人员的犯罪对象是他人财物，是他人正常收益的一部分；而职务侵占的犯罪对象是本单位财物，通过他人之手套取、超出人正常收益的部分。
如果好处费分别来源于他人正常收益和借他人之手套取的本单位财物，则应两罪数罪并罚。
案例一：非国家工作人员利用职务便利，收取供应商一定比例的利润提成，公诉机关以非国家工作人员受贿罪起诉，一审判决构成职务侵占罪，二审改判非国家工作人员受贿罪。
案号：（2016）浙01刑终977号
基本案情：
张甲与张乙系夫妻。张甲为银泰公司自营部副总经理，张乙为某服饰有限公司的法定代表人。鲍某为服装生产商，张甲拟向鲍某公司采购羽绒服一批。合同洽谈期间，张乙提出鲍某公司需按向其支付一定比例的利润（经计算为879万元）提成。鲍某为确保订单签署成功，答应张乙的要求。
鲍某与银泰公司成功签署采购合同并收取了部分货款。收到货款后，按照约定将879万元支付给张乙。张乙收到鲍某的款项后，其中60万元用于给张甲购置新车一台。
公诉机关以张甲、张乙涉嫌非国家工作人员受贿罪提起公诉。
一审法院观点：
本案被告人张甲利用其自行拟定采购计划、选择采购品牌、决定购买数量及价格等职务之便，伙同张乙物色采购对象，利用与鲍某签订购销合同方式，将货款先行支付到鲍某公司账户，随即将部分钱款转移至张乙名下，以此侵占银泰公司钱款，构成职务侵占罪。
二审法院观点：
在经手实施银泰公司向鲍某公司采购羽绒服业务期间，张甲利用其职务便利伙同张乙以参与分配鲍某公司经营利润的方式非法收受财物，该行为依法应构成非国家工作人员受贿罪。原判关于该部分事实属职务侵占的定性不准确，本院依法纠正并予以改判。
案例二：卖方与买方公司经办人合谋虚增销售数量，分配虚增部分销售款项，辩方认为双方分别构成非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪，一、二审法院均认定双方构成职务侵占罪。
案号：（2013）宝刑二终字第00073号
基本案情：
魏某、韩某分别为某公司煤炭销售有限公司董事长及业务员；孙某、桑某、王某、黄某分别为某宝石储运公司过磅员、锅炉房班长。
魏某、韩某控股的煤炭销售公司向孙某几人所在的宝石储运公司供应煤炭。魏某授意韩某与孙某、桑某、王某、黄某等四人虚加煤炭吨位，每多加一吨，魏某按照40元/吨、100元/吨不等标准分别向孙某、桑某、王某、黄某等四人支付好处费。
魏某公司先后从某宝石储运公司多领煤款共计244万元，其中魏某分得大部分煤款，某宝石储运公司的几位员工各自分得十几万元至几十万元不等。
裁判要旨：
公诉机关以职务侵占罪提起公诉，一审法院认定魏某、韩某、孙某等六人构成职务侵占罪。
魏某等六人均提出上诉，认为构成非国家工作人人员受贿罪和非国家工作人员行贿罪。
二审法院驳回魏某等人上诉人意见，认定六人构成职务侵占罪。
案例三：好处费来源分别属于他人正当收益和公司财物，同时触犯非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，数罪并罚。
案号：（2018）沪01刑终725号
基本案情：
2014年至2016年12月，被告人吴某在某公司担任产品可靠性和产品认证部经理期间，利用负责发放产品认证、检测业务，确定业务费用的职务便利，通过虚增业务费用发放给认证检测机构，收取业务金额60-70%回款的方式，套取公司资金共计131万元占为己有。
同期，吴某利用其发放认证检测业务、选择认证检测机构的职务便利，与某公司IPG笔记本研发设计验证处负责人汤某共谋后，由吴某收受业务单位Z公司、苏州A有限公司、苏州市B有限公司、苏州市C有限公司、Y公司给予的钱款共计129万余元，将其中75.2万元分给汤某。
裁判要旨：
吴某在本案中的行为均是利用职务便利从检测单位获取钱款，获取钱款的方式分为两种，一种是为检测部门取得检测业务提供帮助，从而收受检测部门给予的钱款共计129万余元；另一种是与检测部门事先约定，通过虚增检测业务费用的方式收取60%至70%的返款。
本院认为，认定吴某上述行为是构成一罪还是数罪，应当根据吴某所获钱款的性质进行判断。
第一种方式系吴某利用职务便利为他人牟利，检测部门为表示感谢而给予钱款，其性质属于行贿受贿，结合吴某非国家工作人员的身份，应认定为非国家工作人员受贿罪。
另一种方式系吴某利用职务便利虚增检测业务费用，接受费用的单位在收取少许正常的业务费用后按约定的比例返还，返还的这部分钱款显然是公司额外支付的费用，吴某利用非国家工作人员的职务便利套取单位资金，依法应认定为职务侵占罪。
04
两罪性质辩解是否影响自首
上述案例三中，吴某认为职务侵占部分收取的好处费与非国家工作人员受贿罪部分收取的好处费性质一致。其对收取好处费事项、金额始终如实供述，对于款项具体性质属于受贿还是职务侵占的不同认知或辩解，不影响自首认定。
裁判要旨：
关于吴某所犯职务侵占罪是否具有自首情节，经查，根据案发材料反映，吴所在公司在接到吴某利用职务便利收受贿赂的举报后，找吴某核实相关情况，吴某承认了收受检测部门贿赂的事实，公司人员遂将吴带至公安机关接受调查。
吴某在第一次接受公安机关讯问时，即供述了其利用负责发放电脑产品认证检测业务的职务便利，收受检测部门300余万元贿赂的事实。
吴某在之后的交代中又提及其中有部分是通过虚增检测费用的方式收取的回扣款，当公诉机关起诉指控虚增检测费用这部分事实构成职务侵占罪后，吴又辩解称该部分是有真实检测业务的，与其他收受检测部门贿赂的性质相同。
一审法院在审理本案过程中，对公诉机关起诉指控吴某职务侵占的事实，采纳了吴某辩解所称的具有真实业务的内容，并从公诉机关起诉指控的职务侵占数额中扣减了具有真实业务的部分费用。
二审法院认为，吴某主动至公安机关接受调查后，对收受他人300余万元贿赂的供述始终稳定，公诉机关在起诉时根据吴小鹏收受钱款的手段和性质认定其分别构成非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪。
吴某在一审法院审理时对其中虚增检测费用部分的事实并没有否认，只是提出该部分行为与收受检测部门贿赂属同一性质，因此，可认为此系吴小鹏对该部分行为性质的辩解，并不影响对该部分事实亦认定为自首。
后记
非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪都是以公司、企业或者其他单位的工作人员为主体，以“利用职务上的便利”为实施条件的贪利性犯罪，两罪的量刑幅度也保持一致。
站在受贿方辩护人角度，两罪属于排斥关系，同一笔数额不能重复认定；站在行贿方辩护人角度，贿赂行为的量刑明显轻于职务侵占行为。
因此，对两罪进行区分认定在实务中具有重要意义。
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