在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为担保的行为。实践中，房地产开发商为了能从银行获取贷款，通常会以在建工程设立抵押，在抵押权实现过程中，可能会对抵押范围、抵押手续、债权转让后抵押权人是否适格等引发诸多争议，本文将从在建工程抵押的范围、所需的程序等方面进行探讨和分析。
一、在建工程抵押范围包括土地使用权、已建成的建筑及尚未建成的建筑
登记机关办理在建工程抵押登记手续时会出具《在建工程抵押登记证明》，此时抵押物范围是仅限于“抵押物清单”，还是包括尚未建造的部分？这成为认定抵押物范围所必须解决的关键问题。
部分债务人认为，抵押权自登记之日起设立，未办理抵押登记的新建部分不纳入抵押范围。但在（2018）最高法民再19号案件中，最高人民法院认为，在建工程抵押权作为《物权法》所规定的民事权利，属于《立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何人的不当限制或错误理解而减损。在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。
因此，在签署在建工程抵押权合同时，需要特别留意抵押范围。作为抵押权人，应该重点确认抵押范围，把未来新建的部分也明确纳入抵押范围。由于当事人对抵押范围的理解可能存在差异，建议在合同中要求抵押人在建筑物建设完成后配合办理新建部分的抵押登记或直接办理房屋抵押登记，以保障抵押权人的利益。
二、预告登记对在建工程抵押权的影响
《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条第二款的规定，开发商可办理在建商品房抵押的范围不包括：已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。因此，在建工程抵押权设立前，已经存在预告登记的，应当扣减该部分房产对应的价值。
部分法院认为，即便在办理土地抵押登记前该抵押土地上的房屋已部分销售，但未就所销售房屋之土地使用权办理相应的预告登记，亦不影响债权人以该国有土地使用权作为抵押物向银行提供最高额抵押担保，办理抵押登记手续，并发生相应的物权效力。但这并不符合抵押权人最初设立抵押的目的，因此在签订抵押合同时，要求抵押人充分披露已经办理预告登记或预售备案的商品房的情况，并约定如果存在隐瞒等行为导致抵押权人受损的，抵押人应当提供补充担保并承担违约责任。除此以外，应同步要求抵押人提供最新的查册资料，以确认在建工程的现状。
三、在建工程抵押设立后，解除抵押向外销售的风险
在建工程抵押多发生在房地产开发商融资环节，房地产开发商只有将房产不断出售，才能回笼资金返还给银行，因此，在建工程设立抵押之后，为了能够顺利销售房屋，通常需要银行同意解除特定房产的抵押，并就销售款享有优先受偿权。但这样的操作方式对抵押权人具有一定的风险：
（一）风险1：抵押权人无法主张抵押权，亦对价款不享有优先权
在（2018）最高法民终966号案件中，最高人民法院认为，建行大庆分行陆续对案涉抵押房产解除了抵押登记。益海公司对该部分房产进行了销售，销售房款未按照约定存入指定存款账户，建行大庆分行亦未取得该部分售房款受偿其贷款。建行大庆分行对案涉抵押房产办理了抵押登记注销手续，其对该部分房产享有的抵押权自该抵押登记被注销时即发生消灭的法律效力，建行大庆分行已不再享有对案涉抵押房产的抵押权，对解除抵押的房产售房款亦不再享有优先受偿的权益。
由此可知，在解除抵押后，抵押权人的合法权益将难以得到有效的保障。此时，抵押权人应当要求抵押人与购房者约定将销售款直接支付给抵押权人，并签订三方协议。但如果直接披露房产可能涉及抵押，将导致购房者产生多重顾虑而阻碍房屋买卖的顺利进行。
（二）风险2：可能加大保证人的责任风险，保证人将在解除部分的财产范围内免责
在（2018）最高法民终966号案件中，最高人民法院认为，建行大庆分行与益海公司在解除案涉抵押房产后新设的抵押权，不仅涉及抵押物的变化，还涉及贷款合同约定的还款来源的变化。案涉《自然人保证合同》第五条合同变更中也没有明确约定变更还款来源时无须征得保证人同意。故，建行大庆分行在案涉房产抵押权有效设立后，未对益海公司该部分销售房款进行有效控制，即解除了该房产的抵押，其行为不符合案涉贷款合同约定，也改变了施丽静等保证人作出保证时贷款合同项下抵押物及约定的偿还贷款的款项来源项目情况，建行大庆分行与益海公司新设抵押权的在建工程在销售条件及财产价值等方面均不同于原抵押房产，客观上加大了各保证人承担责任的风险。在建行大庆分行并无证据也没有主张在其解除抵押时施丽静等保证人承诺继续承担保证责任的情形下，施丽静等保证人在建行大庆分行丧失案涉抵押房产优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。
由此可知，如果在其他担保合同中未对解除抵押后对外销售房产的资金回笼方式进行特别约定，抵押权人仅与抵押人确认可施行该方式的，其他担保人可能会认为抵押权人放弃抵押权，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。为此，在签订担保合同时，应同步约定此种情形下其他担保人承诺仍然提供担保。
（三）风险3：抵押权人可能需负担一定的过错
在（2015）黑高商终字第00197号案件中，黑龙江省高级人民法院认为，中财开发公司对外销售案涉抵押房产时，农行道外支行亦为购房者王某甲、梅某等购房者办理了按揭贷款，表明其明知中财开发公司未与之办理相关的他项权注销证明和售房资金专储证明，对外销售抵押房产，而未向中财开发公司提出异议，其对案涉抵押房产被出售并办理了部分房屋所有权证书存在一定过错，故原审判决对农行道外支行要求以上述抵押房产优先清偿案涉《借款合同》项下欠款本息的主张未予支持并无不当。
因此，如债权人希望通过解除抵押，让债务人顺利销售商品房以便资金回笼的，需要由债务人签订《保证书》，债务人与债权人共同确认商品房的必备条款，将收款账户设置为各方认可的监管账户，债权人对监管账户的款项享有优先受偿权。但这样的保证并非万无一失，因此解除抵押需十分谨慎。
四、在建工程完工后，是否必须办理房地产抵押手续：存在争议
《房屋登记办法》第六十二条规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。但部分法院认为，《房屋登记办法》是部门规章中的管理性规定，当事人未办理转登记不影响原有抵押登记的物权效力；部分法院则认为在建工程抵押登记属于一种预告登记的性质，其并不意味着建筑物建成后，抵押权人对已经建成的建筑物自动享有抵押权，所以，在建工程抵押还必须到有关部门办理房地产抵押登记。最高人民法院在（2007）民二终字第61号案件中则认为抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭，因此工程竣工后未重新办理抵押登记，并不导致在建工程抵押权消灭，抵押延续，且具有对抗第三人的效力。
我们认为，在建工程完工后，最为稳妥的方式是及时办理房地产抵押手续，避免因对相关规定的解读差异而引发纠纷，妨碍债权的顺利实现。
五、在建工程的债权人并非仅限于银行
根据最高人民法院关于《城市房地产抵押管理办法》在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复（2012年），在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。但是，部分地区的行政部门需要审核抵押权人由中国人民银行颁发的金融机构贷款业务行政许可。由此可知，资产管理公司等受让人在受让债权时，如果涉及在建工程作为抵押物，则应与当地的不动产登记机关等行政部门确认对此类抵押的债权人是否有特别的限制。资产管理公司在收购银行转让的不良资产时，常遇到在建工程抵押，在受让前增加审核抵押权的债权人是否有所限制，将更有效地保障资产管理公司受让后的债权。
六、小结
根据前述分析，签订在建工程抵押合同时，可能会遭遇这些陷阱：抵押人主张抵押登记之后新建的部分不属于抵押物；抵押权人因为不知悉预告登记的情况而错误将不属于抵押物的财产纳入抵押物范围；抵押权人没有严格管控销售商品房的销售款而径直解除抵押，导致抵押权人丧失优先权；部分地区可能限制在建工程的抵押权人必须是银行，因此资产管理公司等受让人如不知悉该等限制将无法直接享有优先权。为了避免受到前述问题的困扰，签订在建工程抵押合同时可重点留意以下事项：
(1) 抵押权人应重点确认尚未建造的建筑物属于抵押范围并在竣工后办理新建部分的抵押登记或直接办理房屋抵押登记；
(2) 要求抵押人充分披露已经办理预告登记或预售备案的商品房的情况并提供最新的查册资料；
(3) 如债权人希望通过解除抵押，让债务人顺利销售商品房以便资金回笼，则建议由债务人签订《保证书》，债务人与债权人共同确认商品房的必备条款，将收款账户设置为各方认可的监管账户，债权人对监管账户的款项享有优先受偿权；
(4) 在受让债权时，如果涉及在建工程作为抵押物，则应与当地的不动产登记机关等行政部门确认对此类抵押的债权人是否有特别的限制。
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