《民法典》10条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。” 《民法通则》6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”当纠纷出现时，虽然可以通过诉讼外的方式解决，但诉诸法律为定分止争的最后选择。因此，对陷于纠纷的当事人或代理律师而言，知悉法官得依据何种规则作出裁判至关重要。本文旨在通过《民法典》第10条的规定，对民法的法律渊源从法官据以作出裁判的视角作简单梳理。1.政策出，习惯入。《民法通则》第6条中将国家政策作为裁判的依据，国家政策灵活性较高，经常针对某一特定时期、特定领域或特定问题作出特别规范，在特定问题解决后政策会根据现实情况的变化发生变化。而法律追求稳定性和长期性，将政策作为裁判的依据显然不符合法律长期性和稳定性的要求。《民法典》以习惯取代政策，符合稳定性和长期性的追求，是为立法的进步之一。2.规范方式的变化。《民法通则》第6条中将民事法律规范定位为行为规范，指明民事主体进行的民事活动应当遵守法律和国家政策，民法崇尚私法自治，通常只在行为违反法律规定或者涉及权利滥用时明确行为的边界而不为民事主体的行为树立正面的标杆。《民法典》第10条以“处理民事纠纷”的司法裁判的视角切入，突出私法自治的理念。法律渊源又可以被称作法的表现形式，从实质民法的角度讲，凡是散见在其他法律规范中的民法规范都属于民法规范。但法律规范浩如烟海，仅从法的表现形式上理解法律渊源往往容易失去抓手。从法官据以裁判的视角理解法律渊源更有利于把握法律渊源的含义。司法实践中，纠纷需要终局性的得到解决。在刑事审判中，如果犯罪嫌疑人的行为不符合刑法规定的罪名，根据罪刑法定原则，则犯罪嫌疑人/被告人不构成犯罪；但在民事审判中，法官不能因纠纷没有法律规定而拒绝审判。因而，对民事纠纷的裁判者提出的要求，不仅在于正确适用法律、在无法律明确规定的情况下，甚至要“发现法律”。《九民纪要》：“根据'法不溯及既往’的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于'法官不得拒绝裁判’规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的规定应当认定为无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当根据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。”宪法司法化的唯一一个案例是齐玉苓案。最高院针对本案作出了批复，在批复中肯定了宪法中规定的受教育权可以作为民事审判的依据，而后又将该批复废止。此后宪法中规定的公民基本权利被理解为国家应当为公民提供的基本权利保障，而不能再将宪法条文作为民事审判的裁判依据。从此种角度讲，宪法并不能成为民事审判的法律依据。在诉讼中，齐玉苓主张被告侵犯其受教育权，要求被告承担损害赔偿责任。山东高院请示最高人民法院后，最高人民法院作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出当事人齐玉苓主张的受教育权，来源于我国宪法第四十六条第一款的规定。根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。后在法释〔2008〕15号中注明该批复“已停止适用”。法律包括广义法律和狭义法律。全国人大及其常委会制定的法律、立法解释；国务院制定的行政法规；最高院制定的司法解释；地方人大制定的地方性法规和民族自治地方制定的自治条例和单行条例，都可以成为法院直接援引的法律规定。其余诸如九民纪要、国务院部门规章、地方政府规章等则可以成为裁判说理的依据。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释（2009）14号）第4条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第6条：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十二条的解释（2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）其内容为：最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出，为使人民法院正确理解和适用法律，请求对《民法通则》第九十九条第一款“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”和《婚姻法》第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定作法律解释，明确公民在父姓和母姓之外选取姓氏如何适用法律。全国人民代表大会常务委员会讨论了上述规定的含义，认为：公民依法享有姓名权。公民行使姓名权属于民事活动，既应当依照《民法通则》第九十九条第一款和《婚姻法》第二十二条的规定，还应当遵守《民法通则》第七条的规定，即应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。在中华传统文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统，公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。同时，考虑到社会实际情况，公民有正当理由的也可以选取其他姓氏。基于此，对《民法通则》第九十九条第一款、《婚姻法》第二十二条解释如下：公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。1955年《关于解释法律问题的决议》授权最高法院制定司法解释。2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》确定了解释、批复、规定、决定四种司法解释的形式。民法的法源系为民事纠纷解决提供依据。所以习惯能成为民法法源。《总则编司法解释》第2条：“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。当事人主张适用习惯的，应就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。适用习惯，不得违背社会主义核心价值观、不得违背公序良俗。”适用习惯不得违背公序良俗的规定值得肯定，但是适用习惯不得违背社会主义核心价值观可能有些问题，少数民族地区有些习俗有可能与社会主义核心价值观不符，如此作何取舍？应当重习俗而不应当以核心价值观为准，毕竟习惯作为法源的意义在于解决实际纠纷。《民法典》289条：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。” 判例不属于正式法源，但在司法实践中基于统一裁判尺度的政策要求，类案判决对法官作出裁判具有一定的影响。学理也不属于正式法源，但裁判者可能受学理影响作出判决。正式法源：法律、行政法规、立法解释、司法解释、地方性法规、自治条例和单行条例、习惯。非正式法源：《九民纪要》、判例、学理、国务院部门规章、地方政府规章等正式法源之外的规范性文件，通常出现在本院认为部分。
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