以房抵债合同及涉税处理

以房抵债 合同处理 涉税处理

一、什么是“以房抵债”

“以房抵债”，是指债务人无法清偿到期或尚未到期的债务时，与债权人签订协议，约定以债务人的房产等协商折价，用于抵消其所欠债权人的债务。

二、合同签订如何更节税

房地产企业以商品房抵顶工程款，建筑企业不持有房屋，将房屋抵债下游材料供应商的材料款，材料供应商需要真正购房者。

我们都知道以下方法可以节税（为什么节税不展开介绍）

1.房地产企业+购房者：商品房销售合同

2.房地产企业+建筑企业+材料供应商+购房者：债权债务抵债协议，不涉及抵债房屋的事情。

三、如不能及时将抵债房屋消化，如何保证自己利益？

如不能及时将抵债房屋消化，为保证自己对抵债房屋的权益，此时房地产企业会与施工企业签订“以房抵债”合同，其主要涉及的法律风险如下：

（一）房地产企业与施工企业签订的“以房抵债”合同涉及的法律风险

1. “一房多卖”，无法取得房屋所有权的风险

因以房抵债协议签订后，抵债房屋实际完成交付、过户需要一定的时间，不排除在此期间债务人将抵债房屋另行出售给第三人的风险。若第三人并非与债务人恶意串通且已经在先占有使用该房产的，债权人难以凭抵债协议主张房产所有权。则抵债协议难以被执行。

2.“以房抵债”合同被认定无效的风险

债务履行期限届满前签署的以房抵债协议，可能基于两方面原因而被认定为无效：一是因违反《民法典》第四百零一条关于流押条款的规定而无效；二是因相关房屋未取得预售许可证明而无效：

（1）根据《民法典》第401条规定明确若抵押人或质押人约定债务人不履行到期债务归债权人所有的，只能依法就抵押或质押财产优先受偿。也就是说，债权人无法根据“以房抵债”合同主张约定的取得房屋的所有权，仅能就该房屋取得优先受偿的权利。

（2）根据《城市房地产管理法》第45条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，商品房预售应取得预售许可证明，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。如债务人用以抵债的房屋属于预售房屋，且在债权人起诉前仍未取得预售许可证明，法院一般会根据前述规定，认定以房抵债协议无效。

3.抵债房屋存在权利瑕疵，影响债权实现

比如说与第三方产生诉讼纠纷而被法院查封、已设定了抵押等，将实际影响抵债房屋的交付和办理过户登记等事宜，最终会影响实现债权。

4“以房抵债”合同或将构成“债的更改”，造成形成新债难以受偿，旧债不能追偿的风险。

可参考《最高人民法院公报案例》2017年第9期刊登的(2016)最高法民终字第484号“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案”，的裁判要旨。

旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。如发生若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人仍有权回头请求债务人履行旧债务，对债权人来说较有保障。

若双方当事人在以物抵债协议中明确约定消灭旧债务，则构成债的更改。在债的更改的情形下，以物抵债协议生效后，原债务消灭，债权人仅能依据以物抵债协议主张权利，而无权请求债务人履行原债务。

债权人应注意避免在以物抵债协议中约定消灭旧债，以保障债权人在以物抵债协议届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的情形下，可回到旧债，请求债务人履行旧债务，以保障债权人实现债权。

5.债务人破产导致以房抵债被解除或撤销的风险。

债务人在履行合同的过程中存在破产的可能，一旦抵债房屋被认定为破产财产或以房抵债被认定为个别清偿，则债权人的债权将面临极大的不确定性。

（二）房地产企业与施工企业签订的“以房抵债”合同的建议

1.建议企业在债务履行期限届满后再行签订以房抵债协议，同时审查预售房屋的相应许可证明。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条明确当事人在债务履行期届满后达成以物抵债协议，若不存在恶意损害第三人合法权益等导致合同无效的情形，一般认为合同有效。因此，建议在债务履行期限届满后再行签订以房抵债协议；同时，针对抵债房屋属于预售房屋的情形，在签订以房抵债协议时，要求债务人提供预售许可证明，并通过官方渠道予以核实。

2.在以房抵债协议中约定债务人的承诺条款及违约责任条款。

建议在以房抵债协议中增设条款，要求债务人承诺抵债房屋未出售或预售给第三人，否则债务人承担相应违约责任，且该违约责任应明确具体，具有可操作性。

3.重点审查抵债房屋的资产情况。

（1）在签订以房抵债协议前，全面审查抵债房屋上是否取得相应许可证书，是否为可销售房屋、是否存在抵押或查封、是否存在其他共有权人、是否存在租赁备案、是否有出租、是否设有居住权等情况，避免因抵债房屋存在权利瑕疵而引发纠纷。同时，可在以房抵债协议中要求开发商对该事项予以承诺并约定相应违约责任；

（2）建议债权人在接受抵债房屋时，充分考察开发商的经营情况、抵债房屋办理不动产登记的条件等，并在签订以房抵债协议后要求债务人尽快配合办理抵债房屋的不动产登记。

4.避免在以房抵债协议中约定消灭原有债权债务关系。

为避免构成债的更改导致旧债消灭，导致债务人不履行以房抵债协议时债权人只能依据以房抵债协议主张抵债房屋的相应权利，而不能再依据原债务合同主张旧债，需避免在以房抵债协议中约定以房抵债成立即消灭原有债权债务，同时防范债务人在以房抵债协议中隐藏消灭旧债的约定。如无法分辨是否存在此类条款约定，建议债权人将以房抵债协议发送专业律师审查。

5.为保证房屋变现，建议在以房抵债协议中约定债权人享有指定购房人的权利或在协议中明确约定债权人有权将房屋转售给第三人或直接在物色好买房人后指定受让的第三人，同时约定债务人有义务配合债权人和购房者办理房屋所有权变更登记；针对房价可能下跌，抵债目的可能落空的风险，建议在以房抵债协议中明确约定房屋市场价格变动，债务人应承担的风险，债权人解除协议的权利。

应当明确实际欠款数额与用以抵债的房屋价款之间差额的处理方式。实际欠款与用以抵付的房屋价款很难完全一致,必将出现差额,因此在以房抵债协议中一定要明确此差额如何处理。

在以房抵债协议中明确房屋情况、合同网签、合同备案、预告登记、过户登记的时间和方式、实际占有的时间和方式、各类税费承担方式、违约责任、存在权利障碍如抵押权、租赁等。

（三）如能及时将抵债房屋消化，可按节税方式进行合同签订

1.签订以房抵债协议后，尽快办理相应购房合同网签、合同备案，办理预告登记、过户登记，同时督促债务人第一时间交房，并进行有效占有。也可，总包单位要协助分供商及时与开发企业签订销售合同和预告登记，并督促分供商/分包主尽快办理过户。

2.在以房抵债协议中约定逾期交房、办理过户登记的救济手段。如债务人无法按照抵债协议约定交付抵债房屋或在约定的时间内完成配合办理房屋过户登记，则债权人可以选择放弃抵债房屋，并有权依照原债权合同向债务人主张债权。

3.为避免各项麻烦，建议施工单位选择用债权债务转移的方式处理对分供商/分包主的抵债事宜，施工单位将对建设单位的工程款债权转让给分供商，由建设单位向分供商直接履行工程款偿付义务，具体偿付方式由建设单位与分供商另行协商。在债权转让协议中，不体现以房抵债的意思表示，具体操作由分供商/分包主和建设单位完成，将自身从以房抵债中抽离出来，从而避免相应风险。债权转让时，尽量签订三方协议，避免因未通知而使债权转让对建设单位不产生效力。