打开APP
userphoto
未登录

开通VIP,畅享免费电子书等14项超值服

开通VIP
出庭课程笔记(一)出庭综合能力、民事裁判思维
全文总字数2769 ,阅读时长约8分钟。

对于新晋律师、青年律师,常深有体会的是我们的出庭训练空白或缺乏实战化问题比较突出,运用法学的技能很薄弱;而且我们国家是重实体轻程序的,因此导致我们律师更薄弱的是其实程序法的短板,且现实中已经严重制约到实体法的发展,以及导致司法不统一的问题。

近期再次巩固学习王忠教授关于“民商事诉讼案件律师出庭实战课程”,分享课程笔记。


一、出庭综合能力的体现

出庭是综合技能的体现,不仅是实体法、程序法的综合运用,还包含许多实战技能,如:文书写作能力、庭审说服能力、逻辑表达能力、快速捕捉争议焦点能力、与对方攻防能力、与法官沟通能力、领悟法官庭审逻辑能力、研究案件结果能力等。

1、文书写作:
纲举目张:(一般浓缩在三页纸以内)
总:请求权基础/抗辩权基础(加粗加黑)
分述:(分段写)
要件事实1
要件事实2
要件事实3
要件事实4...
综上所述......
捕捉争议焦点:
法官归纳争议的焦点一般就是会形成判决书的“本院认为”部分;
注意:诉讼标的是什么?请求权/抗辩权是什么?
攻防能力:
实际上就是:权利发生要件/权利障碍要件各是什么。
防:防守的时候要明确使用的是抗辩、抵消还是反诉?(如:离婚诉讼里,一方提离婚,另一方若想提法定损害赔偿情形的请求,此时是抗辩抑或反诉各地法院处理就有所不同。)

2、出庭的动手、动口能力
动手:证据编目如何体现请求权基础、体现要件事实,如何用权利构成要件把证据材料按照法律构成要件、请求权等串成法官要求的“案由项下的要件事实群”。
动口:如何最短最有效地说服法官、最短时间良性沟通;如何迅速捕捉对方焦点、短板进行攻击、抵消对方的庭审“势能”。

二、民事裁判思维

1、请求权基础思维
新晋律师、实习律师普遍缺少民事裁判思维——请求权思维——即要件事实攻防思维的实操训练(九民会议纪要特别强调:请求权基础审案)。
逻辑作业:从案由思维开始——以诉讼标的特定——确定请求原因——以要件事实展开——导入要件事实分类说——附以证明责任理论——围绕请求权原因与权利妨碍抗辩攻防为框架而展开的攻击防御

2、案由确定:
是对诉争案件民事法律关系的高度概括、是对该案件所反映的法律关系在整个民事法律大坐标中的准确定位。(某种程度上等同于诉讼标的)
案由的确定,是一个案件攻击和防守展开、法官案件实体的审理以及裁判文书写作的核心与起点
案由功能:准确确定案由对裁判文书叙述事实(要件事实)、说理(本院认为)、适用法律起导向性作用。案由决定审理方向,不能超诉求/案由审理,更不能漏判/漏审。

3、聚焦核心法条:
聚焦案由,首先要聚焦于案由中的核心法条是什么(完全法条);实体法上的条文结构是什么。实体法上的条文结构实际上暗含着立法者关于证明责任负担的立法意图。

4、锁定要件事实
案由项下还需要锁定案件要件事实,从诉状入手结合检索诉讼标的、核心法条等。

5、诉讼标的:(金字塔示意图)

展开
(1)纠纷事实或生活事实是当事人据以提出法律问题的基本领域。同一生活事实可以对应多种不同法律关系,相反同一法律关系却不能对应不同生活事实。
到了法律关系层面,当事人依据任何一种法律关系均可分别提出两种或三种不同的请求,反之一种请求却只能对应特定的一种法律关系。
(2)从请求类型层面上看,给付之诉可以分别对应多种请求权而更加具体地提出。
(3)形成之诉或确认之诉在法律规定有明确的多种事由时,当事人原则上应当在这些法定事由中进行选择,以明确自己提出的是什么事由为前提条件的形成之诉或确认之诉。
(4)我们所有的基于生活纠纷中识别出来的法律关系,最终都要划入三大诉:给付、形成或确认之诉;若诉请及案由不能装入前述三个诉,则此诉不适格。 传统的诉讼标的理论中,仿前苏联将法律关系识别为诉讼标的;但如今的法官作业中通常更精准地把请求权基础识别为诉讼标的。
(5)新、旧诉讼标的理论区分
旧诉讼标的理论:旧诉讼标的理论,又称为旧实体法识别标准。该学说认为,诉讼标的为实体上的权利和义务关系,识别标准应当以实体法上的请求权的多寡为基础,符合一个法律构成要件产生一个实体请求权,而有多少个实体请求全就有多少个诉讼标的。
新诉讼标的理论:简言之是以胜诉获得的受给付地位作为诉讼标的。我们国家在司法实务中标称使用的是旧诉讼标的理论,即请求权;但实际上法官通过释明“违约/侵权择一诉之”(仅一受给付地位)、及民诉法解释247条重复起诉的规制,我们某种程度上也是在采纳新诉讼标的理论。
(6)案由中的诉讼标的,大陆法系基本上是从法律关系识别的,英美法系是从生活纠纷事实识别的;英美法系中尤其美国,要求强制合并起诉和强制反诉的制度,也就是诉因的一揽子解决,具备一定的科学性,避免了浪费司法资源、及重复诉讼。我国在重复诉讼中,在前诉发生既判力之后,判断后诉是否构成重复起诉时,虽然是从“请求权”来识别诉讼标的,但我们仍要考虑诉的类型、法律关系、及从生活事实中提炼出来的要件事实。(接纳了日本民诉法学家的“争点效”理论,即:前案中当做争点的、双方充分攻防而进行了要件事实审理的框架对后诉有拘束力。)因此,我们重复起诉定义称之“后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果,裁判结果包含了裁判理由、及经审理的要件事实、争点等。

6、框定攻防框架:
在锁定要件事实之后就能框定攻防框架, 攻防对抗后形成争点,形成争点后审理对象便确定下来。这些确定下来的“骨骼”和“框架”,经审理后便对后案具有既判力
案由确定——从诉讼标的开始——到核心法条(完全法条)——切分要件事实——从要件事实带出来证据中的证明责任分配——原告组织证据的起点

(原告)攻:事实(群) + 法条(群)(涵摄)= 请求权基础
(被告)防:攻击事实群与法条群:攻击事实群=事实争点;攻击法条群=法律适用争点;
综上,形成争点,争点即是法官的审理对象。

7、铺垫审理对象、确定争点效以及既判力的客体扩张
审理对象:事实争点与法律适用争点
争点效与既判力
例:前案中:从合同有效——有给付地位——判决被告给付10万元。判决被告给付10万元的判项则具有既判力;而判决前的主要争点(一般般是判决书上“本院认为”部分)则形成争点效。
既判力的基准时:判决生效之后发生的其他新的事实,不被前案的既判力和争点效所拘束。
诉讼标的与既判力客体关联
法院的裁判必须限于诉讼标的的范围,在这种程序结构中:诉讼请求 = 诉讼标的 = 判决主文 = 既判力客观范围。

本站仅提供存储服务,所有内容均由用户发布,如发现有害或侵权内容,请点击举报
打开APP,阅读全文并永久保存 查看更多类似文章
猜你喜欢
类似文章
【热】打开小程序,算一算2024你的财运
民事诉讼案件待证事实的确定
租期届满后以原物返还请求权主张返还租赁物之分析
许可:《民法典》第985条(不当得利) 诉讼评注
陈晓彤|| 既判力理论的本土化路径
对“商标俗称”恶意注册案的程序法思考
请求权基础
更多类似文章 >>
生活服务
热点新闻
分享 收藏 导长图 关注 下载文章
绑定账号成功
后续可登录账号畅享VIP特权!
如果VIP功能使用有故障,
可点击这里联系客服!

联系客服