所谓“协议拆迁”，是指经拆迁人、被拆迁人协商一致，由拆迁人向被拆迁人支付货币、提供安置房屋，被拆迁人将房屋交由拆迁人拆除的拆迁方式。与征收程序相比，协议拆迁既不被限定于公益项目，也无需经过复杂的审批程序。正因上述“优越性”，协议拆迁近年来备受地方政府的青睐，已成为地方政府获取土地的重要途径。
随着协议拆迁这一手段被广泛应用，因协议拆迁引发的法律纠纷也逐渐增多，如何认识协议拆迁的法律性质已成为一个不可回避的问题。尽管协议拆迁不同于土地征收，但协议拆迁中的拆迁人多为政府或关联主体，拆迁人实施协议拆迁又是为了支配相应土地，这就难免使人们将协议拆迁与土地征收视为相同性质的行为。当协议拆迁被打上“政府征地”的烙印后，人们必然会从行政行为的角度审视其合法性，但法律又未对协议拆迁进行明确的规定，这就使协议拆迁的性质及合法性显得暧昧不明。
笔者所在团队长期专注于行政法律事务，曾处理过大量与协议拆迁相关的案件，藉此，笔者对协议拆迁的内涵有了较为全面、直观的了解。因协议拆迁多发生于集体土地之上，现本文主要就集体土地上的协议拆迁展开讨论，在厘清协议拆迁中各方权利义务的基础上对协议拆迁的法律属性作出判断。
一
有观点认为协议拆迁的目的与土地征收程序相同，都是为了取得支配土地的权利，且两者均涉及对被拆迁人的补偿，故协议拆迁实质上就是土地征收程序。对于协议拆迁的效力，应按照法律对土地征收程序的要求来判断，如拆迁人不具备征收主体资格或在实施协议拆迁时存在未依法办理审批手续等不符合土地征收法律规范的情形，则协议拆迁行为违法甚至无效。
笔者认为，不能因为协议拆迁与土地征收程序存在相似点就简单的将两者等同起来。
在判断某一行为的法律性质时，可以先确定该行为所产生的具体权利义务，再考察相应的权利义务应受何类法律规范调整。以协议拆迁而言，拆迁人、被拆迁人首先会就被拆迁房屋的位置、面积以及补偿条件、搬迁日期等事项达成协议，该份协议确定了拆迁人、被拆迁人在协议拆迁中的一切权利义务。从协议确定的权利义务来看，拆迁人需要对被拆迁人进行物质补偿，而被拆迁人则应将房屋交拆迁人拆除，协议内容并未涉及土地所有权的变动。从协议订立的过程来看，拆迁人与被拆迁人均有平等协商的权利，不存在一方对另一方的行政强制。
我们知道，土地征收程序的核心是通过行政强制手段将集体土地所有权变更为国有土地所有权。但通过上述分析可知，在协议拆迁中既不存在行政强制，更没有涉及土地所有权的变更。因此，协议拆迁无论从形式上还是内容上均与土地征收程序存在明显区别，两者不属于同一类型的行为，更不可能根据土地征收程序的标准来判断协议拆迁的效力。
如在（2016）苏02民终706号陆仰州与江阴市月城镇沿山村村民委员会房屋拆迁安置补偿合同纠纷案：
一审法院就认为“本案拆迁补偿安置协议书的签订主体为沿山村委和陆仰州，系村委与其村民之间就房屋拆迁、置换达成的平等民事主体之间的协议，且土地管理法也规定农村村民可以出卖住房，故沿山村委通过该协议书取得涉案房屋所有权、收回宅基地使用权，并不违反法律规定。至于沿山村委取得涉案房屋所有权、收回宅基地使用权后，土地是否被征收、是否用于非农建设，与本案无关，法院不予理涉。”
二审法院也认为“沿山村委与陆仰州签订的拆迁补偿安置协议书系双方就涉案房屋拆迁、置换自愿达成的、协商一致的、真实的意思表示，该协议书合法有效。陆仰州根据土地管理法上诉认为沿山村委不具备征地拆迁的主体资格，但本案系双方协议拆迁，法律并未禁止平等主体之间的协议拆迁行为，故本院对陆仰州的该上诉意见不予采纳。”
持相同裁判理由的还有：（2014）苏行终字第00228号徐汉尧与盐城市盐都区人民政府、盐城市盐都区新区管理委员会房屋拆除纠纷案件，基层法院、中级法院、高级法院三级法院均认定协议拆迁系拆迁人与被拆迁人自愿协商的结果，并不适用土地征收的法律规定。由此可见，目前司法实践均倾向于协议拆迁不受土地征收法律规范约束，协议拆迁中的拆迁人无需具备法律规定征收主体资格，也不需要在实施协议拆迁前办理征地审批手续。
二/协议拆迁的法律效果是消灭原集体土地上的宅基地使用权
我们隐约知道，协议拆迁与土地使用密切相关，但如上文所言，协议拆迁并不涉及土地权属的变更，拆迁人又是如何通过一纸协议实现其支配土地的目的？如果无法揭开其面纱，展示协议拆迁的真正目的，就无法对协议拆迁性质进行准确的判断。
笔者认为，要厘清协议拆迁背后的逻辑，我们应当先了解拆迁人通过协议拆迁直接获取了什么样的利益或解决了什么问题。从表面上看，拆迁人通过协议拆迁仅仅获得了拆除被拆迁人房屋的“权利”，但该“权利”与拆迁人所付出的货币及房屋是不对等的。拆迁人为实施协议拆迁投入了大量的成本，其目的显然不仅仅是拆除房屋。
有观点认为，协议拆迁虽名为拆迁，但其本质是拆迁人与被拆迁人之间的房屋交易，且拆迁人的最终目的是土地而非房屋。拆迁人以货币、房屋为对价取得了被拆迁房屋的所有权，同时也取得了相应的土地使用权，拆迁人此后的拆除属于事实行为，并不影响房屋交易的法律性质。
笔者并不认同上述观点，一是法律对农村房屋的转让存在严格限制，如将协议拆迁认定为房屋交易，有可能导致该行为无效；二是在协议拆迁实施前，被拆迁人虽合法占有被拆迁房屋下的土地，但其享有的仅仅是宅基地使用权，而不享有其他权利。鉴于拆迁人对土地的计划用途早已超出了宅基地使用权的范围，其所寻求的是集体土地作为建设用地的价值，宅基地使用权对其来说毫无意义。因此，从房屋交易的角度显然无法对协议拆迁的目的进行合理解释。
如上文所述，拆迁人所寻求的是集体土地作为建设用地的价值，要实现这一目的，拆迁人必须经过集体土地所有权人的同意并经县级以上土地管理部门审批。《物权法》第六十条第一款就规定，对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。因此，如拆迁人要将村集体土地用于建设，首先应当经村集体经济组织或者村民委员会同意。鉴于拆迁人往往与行政机关存在关联甚至本身就是行政机关，其在实施协议拆迁前必然会与村集体经济组织或者村民委员会达成默契。
但此时，拆迁人还面临着一个棘手的问题，即如何处理集体土地上原有的宅基地使用权或其他有碍于建设的权利？只要土地上的宅基地使用权或其他权利仍然存在，拆迁人利用土地进行合法建设的愿望就无法实现。《土地管理法》第六十五条第三款就告诉了我们答案，因撤销、迁移等原因而停止使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。由该条法律规定可知，当宅基地使用权人停止使用土地后，相应的宅基地使用权可以收回，而本文所讨论的协议拆迁不正属于“停止使用土地”的情形吗？
至此，协议拆迁的脉络已清晰的展现在我们眼前：
拆迁人需要在集体土地上进行建设，就必须先“消灭”土地上的宅基地使用权；为达到这一目的，拆迁人以货币、房屋为对价取得了被拆迁人放弃房屋的承诺；拆迁人拆除房屋并经相关程序，宅基地使用权即归于消灭。而在完成协议拆迁后，拆迁人自然会根据土地用途依法办理用地手续。由此可见，协议拆迁是拆迁人用地计划中至关重要的一环，其目的正是消灭原集体土地上的宅基地使用权及其他有碍于拆迁人进行建设的权利。
三/协议拆迁游离于行政行为与民事行为之间
如果仅从协议拆迁本身所涉及的权利义务内容及其形成方式来看，将其认定为民事行为当无疑问，如（2015）鼓民初字第5371号民事判决书中，法院就认为“所谓拆迁补偿协议实际为平等主体之间订立的合同，应受合同法的调整，而合同具有相对性……”。那么，我们在判断协议拆迁效力时是否仅需考虑《民法通则》、《合同法》等民事法律规范，而无需审查其行政合法性？对于这个问题应当谨慎回答。
协议拆迁往往由行政机关实施，倘若行政机关的目的在于行使行政管理职能、维护公共利益，我们就不能将其作为纯粹的民事行为看待。有鉴于此，我们还必须考虑协议拆迁实施者的主观目的。
通过上文的分析，我们已知晓协议拆迁是直接服务于用地计划的，因此我们理所当然可以根据土地的最终用途来判断协议拆迁的性质。如果在相应土地上进行的建设带有公益性质，并且体现了行政机关履行行政管理职能的意志，那么协议拆迁就不再是纯粹的民事行为，应对其行政合法性进行判断。如果在相应土地上进行的建设不带有公益性质，或者未体现行政机关履行行政管理职能的意志，那么协议拆迁就仅仅是普通的民事活动，无需考虑其行政合法性。
综上所述，协议拆迁系拆迁人与被拆迁人意思自治的产物，主要受民事法律规范调整。当行政机关利用协议拆迁实现其行政管理目的时，应对该行为的行政合法性进行判断。但无论在何种情况下，协议拆迁均不受土地征收法律规范的约束。
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