文丨腾维法城
编辑丨腾维法城
«——【·案例经过·】——»
2016年9月，云南省怒江州贡山县开展农村扶贫安居房建设项目。当地某乡政府作为发包方与保山市某建筑公司（承包方，二级资质）签订《贡山县安居房建设工程施工合同》（以下简称《安居房建设工程施工合同》），工程总价款650万元。
合同约定因当地建筑材料价格变化较大，工程款按当地市场价格结合实际施工进度分五次，每次20%进行支付。
后建筑公司为获取为了追求更多利润，又与实际施工人付某签订《施工协议》，约定将该建设项目工程60栋全部转包给付某。
该协议条款大部分与前一合同主要内容一致，仅在工程结算方面单独约定该工程进行包工包料施工，合同总价款600万，即建筑工程行业俗称的“包干价”。
同时，该协议约定由付某先行垫付资金进行施工，发包方将按照工程进度进行拨款给承包人，承包人再向付某支付，并约定了款项的用途等，另该协议约定项目预估利润为总工程款的10%，该利润由建筑公司收取5%作为企业管理费，剩余5%由付某收取作为利润。
2016年10月2日，实际施工人开始实施该项目工程，实际施工人招募的施工队自开工以来，积极组织施工，认真履行协议约定的义务。
2017年3月28日以来实际施工人定期上报工程进度，截止同年4月份，实际施工人已完成工程总量的60%。
并且该60%的房屋虽未经验收但已由乡政府交付村民入住。
但是，由于贡山县同期共有13个类似项目同时施工，加之当地发生泥石流等自然灾害导致道路运输困难，建筑材料价格大涨，实际施工人主张该工程按照最新的材料价格计算，整个工程最新造价为800万元。
因此实际施工人按照60%工程量应得工程款为480万元，减去实际施工人已收到工程款240万元，三被告还应支付实际施工人工程款240万元。
施工方发函要求承包方以实际情况对已完成部分工程进行重新对工程进行造价，并支付施工人已经垫付的工程款，以便施工人继续进行后续施工。
而承包方则以其与施工人签订的合同系固定总价合同为由不予调整，施工方后又找到发包方乡政府相关领导，要求发包方按照市场价格据实结算实际工程款，以便施工人有资金开始下一个阶段的施工。
此时乡政府才发现建筑公司违法转包给付某的事实，于是便以建筑公司违法转包工程为由不支付剩余20%的工程款，并且解除了与保山市某建筑公司的《安居房建设工程施工合同》，并计划聘请另外的建筑公司对余下工程继续施工。
乡政府停止拨付工程款造成付某无力继续支付工人工资及购买材料继续施工，乡政府也未将已完成部分的20%对于工程款支付给付某。
付某于2017年12月将发包方乡政府、承包方建筑公司共同告上法庭，其诉讼请求为：
第一，请求确认该工程的最新造价为800万元；
第二，请求判决乡政府、建筑公司按照最新工程造价支付已完成但尚未支付的工程款240万元。
此时，乡政府提出反诉，认为建筑公司将主体工程违法转包给不具有施工资质的付某，依据最高院审理建设工程施工合同的司法解释的规定，双方签订的施工协议为无效。
因此对付某要求重新对工程进行造价的要求不予认可，并且认为双方违法签订施工协议，其获得利润为非法收入，应该予以收缴，因此反诉要求退还已支付工程款中10%的利润。
当地人民法院于2018年3月开庭审理了此案。
«——【·案件争议·】——»
原告方实际施工人付某认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第14条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
既然该工程已经竣工，理应进行工程结算。为此，原告方在知道发包人解除了与承包人的《安居房建设工程施工合同》并停止付款后，便向承包人和发包人同时递交了已完成工程部分的全部工程资料，要求对已完成部分及时进行结算，但是发包人乡政府不予理会，反而在2017年6月安排了村民入住。
依据上述法律规定，发包人乡政府的上述行为属于擅自使用未竣工验收工程的行为，并且施工人已经按照程序递交了施工资料申请验收，是乡政府故意拖延不予验收，因此要求对未验收已被使用部分进行结算于法有据。
乡政府抗辩称，建筑公司将人居工程转包给没有资质的付某违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）等法律法规的规定，付某没有能力也没有资质对工程质量进行保证，需要等到案涉工程全部完工，并请监理公司或者其他具有验收资质的单位全部验收合格后，才会结算工程款。
施工人付某认为，因为材料价格猛涨，导致其施工的工程造价远远超过合同约定。
如果以协议约定的固定总价进行工程价款结算，即便把利润算进去，也将严重损害其权益，真正变成了“垫资修建工程”，要求按照实际发生的建造成本进行工程价款结算。
而发包人则认为，依据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，即便工程竣工验收合格，也只能“参照合同”的约定进行工程价款结算，材料涨价属于正常的商业风险，原告作为实际施工人，应该对此有预见且自行承担因商业风险增加的工程成本，原告不能将商业风险成本转嫁到发包人头上。
«——【·以案释法·】——»
1. 建设工程结算的依据是按照合同或约定
根据本案案情，我们可以发现，本案原告实际施工人付某所主张的是按照已完工程进度进行结算，而被告乡政府所主张的是整体工程竣工后再进行结算。
所以根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，实际施工人付某主张的是进度结算，乡政府主张的是工程竣工结算。需要注意的是，根据《建设工程价款结算暂行办法》第11条的规定，如果在建设工程合同中工程价款结算未约定或者约定不明的，发包人与承包人应按有关国家法律、法规和规章、建设主管部门或省级有关部门发布的工程造价计算标准或计价办法以及建设项目合同、补充协议、变更签证和现场签证等有效文件材料进行。
该条使用的前提是发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同，不适用发包人（转包人）与实际施工人之间签订的转包合同。
总之，建设工程的价款结算必需依照合同的约定进行，无论是依法承包合同还是违法转包合同，概莫例外。
2. 建设工程结算的前提通常是工程质量合格
如果发包人没有通过验收而直接使用了承包人建造的建筑物，在法理上应视为发包人放弃了法律赋予他为维护自己利益的法律程序。
这种放弃行为是其对自己的利益作出的判断与抉择，在无涉国家社会与第三人的利益的情况下，法律不能理所当然地横加干涉。
因此，未经验收而接收使用建设工程的发包人，法律应视为其已经肯定了建设工程的质量，即承包人按照约定履行了合同义务，此后，发包人不得再主张工程质量不符合约定。
《建设工程施工合同司法解释》第13条的明确规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。
从字面上看，发包人未经验收而使用建设工程后再以质量不合格为由向承包人主张权利，人民法院不予支持。
这充分说明，未经验收而使用的建设工程是质量合格的工程。既然如此，再验收也就无甚必要了。总之，一旦建筑物交付使用了，在法理上视为已经验收，且验收合格。
3. 案涉转包合同工程属于合格工程
在本案中，实际施工人以每10栋为一个施工单元，单独施工建设，修建完这10栋之后在另建设10栋。
所以，目标工程的进度是分阶段建设。
这样，发包人才有可能在为验收的情况下能够组织村民入住。
事实上，这些入住的房屋经监理方检测符合入住条件，这更说明发包人适用未经验收的房屋是合格的。
因此，发包人的行为构成了擅自使用。而且根据前文分析，这里的擅自使用是对目标工程的部分房屋擅自使用，这些因擅自使用的房屋虽未经验收，但在法律上视为验收合格。
在本案中，发包人也未提出房屋存在质量问题的任何主张或证据，因此，这充分说明实际施工人修建的房屋是符合质量要求的。
综上所述，案涉转包合同工程是合格工程。既然如此，工程价款的结算便有了前提条件。
4.案涉转包合同工程具备结算的可能
当实际施工人获悉发包人解除了与承包人之间的合同并停止支付工程价款后，立即向承包人和发包人提供了已完工程部分的全部工程资料。
这充分说明已完工程是可以结算。更为重要的是，发包人乡政府在知悉承包人建筑公司把起承包的项目工程违法转包给实际施工人后，立即解除了他们之间签订的《安居房建设工程施工合同》并停止向承包人支付工程价款。
在这种情况下，实际施工人无法继续进行工程施工，其当然有理由向承包人和发包人要求结算已完工程的价款，况且，已经完工的工程是能够进行核算的。
本案中发包人未经验收擅自入住实际施工人建设的房屋，其并没有提出有关房屋存在质量问题的任何主张，因此，实际施工人实施的房屋是符合发包人的要求的，现在主张对工程进行结算，于法又有据，应予支持。
对建设工程的承包人，我国《建筑法》第26条明确规定，承包人应该当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。
《合同法》第272条和《建筑法》第28条都明确规定，承包人不得将其承包承包的建设工程转包给第三人。因此，在我国工程转包行为属于违法行为。
根据《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程施工合同司法解释》的相关规定，转包行为属于明令禁止行为。
因此，转包合同属于违法合同，根据合同法违法无效规则，转包合同属于无效合同。对此，《建设工程施工合同司法解释》第4条规定，承包人因转包而与他人签订建设工程施工合同无效。
在转包合同无效场合，第三人（实际施工人）建造的工程质量大致存在两种情况：
第一，实际施工人建造的工程质量验收合格；
第二，实际施工人建造的工程质量验收不合格。
在转包合同无效但工程验收合格的情况下，实际施工人依照一份无效的施工合同创造出了验收合格的建设工程。
既然如此，这份施工合同无效但工程验收合格的应该如何结算工程价款？
根据我国《合同法》第58条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；如果合同一方或双方有过错，则根据过错程度对对方造成的损失承担赔偿责任。
根据《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款的规定，实际施工人以发包人为被告主张工程价款结算的，人民法院可以追加转包人即承包人为本案当事人。
这样，实际施工人付某可以向发包人乡政府和承包人某建筑公司主张再支付198（120+78）万元的工程价款。
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