一、案情简析（摘自网络）
媒体方：1月2日，江苏新闻、荔枝新闻等媒体报道了有十多位河南工人反映，他们来南京筹备项目，租住房屋、搭伙吃饭，却面临建邺区市场监督管理局近15万元处罚的事情。新闻报道后，引起了社会各界广泛关注。
监管部门：1月3日上午，南京建邺区市场监督管理局对此事进行了回应，并出示执法人员检查时的一些照片和证据，从这些证据来看，此时事件并不是搭伙做饭的问题，而是单位食堂无证经营食品的问题。几份证据：现场检查笔录，身着卫生服的厨师照片，日常伙食清单，公司方的情况说明（承认食堂）。
二、不同观点
监管方：根据《餐饮服务食品安全操作规范》第六条第（七）项规定：食堂，指设于机关、学校(含托幼机构)、企事业单位、建筑工地等地点（场所），供应内部职工、学生等就餐的提供者。该单位供应内部职工就餐行为，显然就是开办食堂，作为食堂就应该遵守《中华人民共和国食品安全法》（以下简称：食安法）第三十五条第一款规定，必须申办食品经营许可证。否则，就是无证经营食品。
被处罚方：就餐属于员工自发组织的“搭伙做饭”，并不是开办食堂，不存在违法，行政处罚定性错误。
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三、几点疑问
本案当事双方各执一词，受处罚方认为“搭伙做饭”被莫名罚款15万无根据，媒体一边倒为其鸣不平；监管方认定该场所为员工食堂，当事人属无证经营食堂违法行为，依法处罚适当，却并未提及“搭伙做饭”怎么定性的问题，解释比较含糊。
笔者认为，既然事件当事方提及“搭伙做饭”问题，而且生活中这种情况并不少见，还有诸如义工式的素菜馆、寺庙的斋堂等，那么该如何定性“搭伙做饭”之类的性质，是否需要取得许可，监管方应该要给出明确解释以释疑解惑！
1.是“搭伙做饭”还是无证经营食堂，两者有何区别?
2.是不是所有的食堂都需要办理食品经营许可？
四、笔者见解
现行非生产性质的食品许可证统一为《食品经营许可证》，其作为行政许可的一项内容，必须是依法实施行政许可，许可部门应遵循法无授权不可为原则。
首先，《食安法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可……”的规定。按食药总局制定的《食品经营许可管理办法》规定，餐饮服务主体业态分为餐饮服务经营者、单位食堂，第五十二条第一款第（一）项规定单位食堂是指“设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等，供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者……”上述为食品经营许可的法律依据。
其次，何为餐饮服务？相关法律法规已给出明确定义。《食安法》释义定义为“餐饮服务，根据原卫生部颁布的《餐饮服务许可管理办法》，是指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动”。《中华人民共和国食品安全法实施条例》（以下简称：食安法条例）第六十二条第二款定义为“餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动”。
很显然，本法所规定餐饮服务的三个主要定义特征是即时制作加工、商业销售、服务性劳动。其中，关键的商业销售应当认定为商业行为，即经营性行为，简单来说就是买卖行为，只有符合这三个特征的餐饮服务才是《食安法》等法律法规的调整范围。反之，非商业行为不是本法调整的范围，诸如自发式的“搭伙做饭”、厂区自办食堂、公益性的义工之家、斋堂等非收费性或盈利性的集中用餐行为，无须办理食品经营许可，自然不应因此受到行政处罚；但是，站在食品安全风险防控的角度，鼓励此类“食堂”办理食品经营许可，参照商业性质的餐饮服务活动来进行硬件、软件、人员方面的规范和管理，以降低食品安全风险。
单就本案来讲，网传监管方所取得包括固定场所、着装卫生服装人员、就餐明细、情况说明只是次要证据，关键事实是看有没有经营性质，行政相对人的自认行为并不能取代行政机关对涉案事实违法性做实质性审查。
另外，可以设定行政许可有法律、行政法规和地方性法规，从法律位阶来讲，后两者是下位法，只是做补充性的许可规定。《行政许可法》第十六条规定“……规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定……不得增设行政许可。……对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”《食安法》及《食安法条例》已就餐饮服务做了明确规定，所有的规定解释必须以此法为上位法，部门制定的规章和管理政策只能就相应事项做具体的规定，而不能扩大外沿，或者做扩大解释，进而增加许可对象和事项，否则是无效的许可。
综上所述，笔者认为，不应简单的把在固定场所内的集中用餐当作食堂来实施许可监管，许可必须严格依法依规实施，非商业销售行为的集中用餐无须取得食品经营许可。行政处罚更要以法律为准绳、以事实为依据，对于公民，法无禁止即可为，本案认定当事人无证经营食堂的证据不充分。
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