如何认定广告费用“无法计算或者明显偏低”？

难点：“广告费用无法计算或者明显偏低”难以把握

广告费用是否明显偏低尚可通过核对同地区同时段的同类业务费用进行确认，必要时甚至可以通过委托第三方市场调查机构进行取样调查，虽然耗时费事，但依然有查清的可能。

关于广告费用无法计算这点，则从法条的理解和适用上就开始产生分歧。实践中，对于有别于可通过合同、票据等手段直接查明费用的传统媒介广告，一些新兴的广告类型，其费用往往糅杂混合在其他费用中，难以清晰明断的予以区分和认定。在自有网站、网店或微信公众号等中发布违法广告，多数存在浏览量不高、销量少或当事人经营成本较低等情况，动辄10万元、20万元的起罚点与其违法行为不匹配也难以执行。但减轻处罚需要法定依据，同时存在履职风险。

解答

《江苏省广告条例》第四十七条规定：“市场监督管理部门在查处违法广告时，应当依法查清广告费用。广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人等其他广告参与者隐瞒、销毁、拒不提供有效的广告合同、发票等材料，广告主利用自有媒体发布自有商品或者服务广告，广告费用无法查清的，应当认定为广告费用无法计算。广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人等其他广告参与者虚报、瞒报，或者提供伪造、变造的广告合同、发票等材料，广告费用明显低于广告经营者、广告发布者依法公布的收费标准的，应当认定为广告费用明显偏低。广告经营者、广告发布者未依法公布广告收费标准的，参照其他同类媒体依法公布的收费标准或者相同、类似版面、时段的广告费用。”

办案过程中，建议办案人员在依据上述规定认定广告费用的同时注意把握以下几点：

1.案件办理过程中应当明确要求当事人对广告费用进行说明、提供相关证据，并释明拒不提供的后果。

2.审查当事人提供的证明材料是否真实合法，是否存在矛盾。

3.依据过罚相当原则结合具体案情确认处罚幅度。

近年来省内外发生多起案例，市场监管部门调查过程中认为广告费用与当事人日常经营费用、网站维护费用、员工工资等其他费用混杂，无法区分，因而认定广告费用无法计算，遂按照《广告法》相关规定处以10万元以上或者20万元以上的罚款。

在行政诉讼中，多地法院对此不予认可，认为该计算方法过于机械，从实质结果看明显不利于相对人，违背了基本的公平原则，因而不具有正当性，法院认为市场监管部门应当根据实际案情依职权以合理适当的方法和比例对广告费用予以确定。该司法观点值得关注。

——节选自《2021年度长三角市场监管疑难法律问题梳理》