行政处罚裁量权基准漫谈之七——实际中的操作

行政处罚裁量权基准的规定，在法律层面，主要是《行政处罚法》第三十四条，包含了两个方面的内容。一是要求行政机关依法制定行政处罚裁量基准，但是，是可以依法制定，并不是强制性要求；二是，制定的行政处罚裁量基准应当向社会公布。这是强制性要求。这种规定，最早出现的是在行政法规《优化营商环境条例〉（2019）第六十条。但是，只是倡导的多。如何制定、公布和操作。则是在《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见(国办发〔2022〕27号)》。笔者，谈一下实务中应该如何操作的粗浅认识，抛砖引玉。

第一，不管是国务院部门还是地方人民政府及其工作部门制定的行政处罚裁量权及其基准，都必须是行政规范性文件。这就给制定者划了一道红线。也就是说，不能采取行政公文形式进行。而行政规范性文件的制定是有比较严格的程序规定的。包括起草、公开征求公众意见、召开听证会（特别情况下召开论证会）、合法性审核、审议决定、公开及备案等。如果没有走完这些程序，那么则不符合法律规定。有可能被当事人在申请行政复议或者提起行政诉讼时提出附带性审查，或者公众请求司法部门或者制定部门进行合法性审查。

第二，行政处罚裁量权基准，正如第一项所讲，他只是规范性文件，不属于法律、法规范畴，根据法律规定，行政机关只能以法律、法规作为执行依据，因而，行政机关在适用时，只能参照，不能作为依据使用。文字上表述可以为'参照'、“结合'等词语.

第三，上下级部门之间行政处罚裁量权基准制定问题。上级部门制定了行政处罚事项裁量基准的，下级部门可以在法定范围内，对上级部门制定的行政处罚裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化。并报上级部门备案。下级部门制定的行政处罚裁量权基准与上级部门制定的行政处罚裁量权基准相冲突的，应当适用上级部门制定的行政处罚裁量权基准。

第四，行使行政处罚裁量权，有明确行政处罚裁量基准的，应当适用行政处罚裁量基准；没有行政处罚裁量基准或者行政处罚裁量基准不明确的，按照'行政处罚裁量权适用规定”的一般要求，结合案件实际情况，作出行政处罚决定。如果本应适用某一事项对应的行政处罚裁量基准 。而适用了另外的事项行政处罚基准，或者有行政处罚裁量基准而没有适用处罚处罚裁量基准的，都有可能被认定为不合法。如（2019）鲁02行终710号行政机关依据过罚相当原则不予处罚，法院支持。而（2020）沪02行终185号上海光明随心订电子商务有限公司与上海市杨浦区生态环境局、上海市杨浦区人民政府环保二审行政判决书，法院结合其他情节，将罚款8000元直接变更为罚款4000元。特别要注意的是，按照《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见(国办发〔2022〕27号)》要求，到2023年底前，行政裁量权基准制度普遍建立，基本实现行政裁量标准制度化、行为规范化、管理科学化，确保行政机关在具体行政执法过程中有细化量化的执法尺度。

第五，《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见(国办发〔2022〕27号)》明确规定，有行政裁量权基准的，要在行政处罚决定书中对行政裁量权基准的适用情况予以明确。有的地方或者部门，要求在行政处罚调查终结、行政处罚告知书以及行政处罚决定书中必须对裁量权基准运用要明确，并且要有证据支持，否则，有可能被认定为不合法。