摘要
如施工方未与发包方就已完工工程量、工程比例、应付工程价款等达成一致结算意见便中途退场，实务中法院一般会要求原告（即施工方）申请鉴定，否则法院通常会以原告无法举证证明施工量和应付款为由，驳回诉讼请求。
建设工程施工合同纠纷，多数情况发生在施工完毕后，此时即便发包方不与施工方进行结算，至少施工方还能以已经施工完毕合同所约定的全部工程量为依据，要求发包方支付合同约定的工程价款。
但是如果施工方中途退场，未与发包方结算确认已完工工程量，也未能确认已完工工程比例，发包方拒绝与施工方核算应付工程款，此时施工方又该如何证明发包方欠付款项呢？
根据实务裁判情况来看，鉴定的重要性此时就凸显出来了。
作为主张已完成部分工程的原告（施工人），要求发包方支付工程款，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）》第九十一条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
即谁主张谁举证，既然施工方认为其已经完成部分工程量，发包方应当向其支付工程款，则施工方需要对此举证予以证明。
如果法院依职权要求鉴定或者当事人主动申请鉴定且法院予以同意情况下，申请人撤回鉴定申请或不缴纳鉴定费，则极有可能因此被法院判决驳回诉讼请求。
实务裁判案例展示
// 案例一：中航长城大地建工集团天津建筑工程有限公司与宋宝环建设工程施工合同纠纷一审案件
法院认为，根据民事诉讼法司法解释的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。
具体到本案，双方未签署合同，且被告对此予以否认，故原告应当对原、被告是否存在建设工程施工合同关系及其具体施工的工程量等基本事实承担举证证明责任。关于原告主张施工的工程量确定问题，诉讼过程中，经原告申请本院委托鉴定机构鉴定过程中，因原告中航公司无正当理由未按期交纳鉴定费用，致其申请的工程造价鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，本院确认宝环灯具组装厂北车间工程造价无法通过专业鉴定机构确认的不利后果由原告中航公司自行承担。因建筑工程的工程造价涉及专业性问题，根据双方提供的证据，本院亦无法确认。故原告起诉要求被告给付其工程款，证据不足，本院不予支持。
//案例二：四川优博机电工程有限公司、遂宁市益安金成汽车销售有限公司建设工程施工合同纠纷案件
法院认为，支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，而优博机电公司所承建工程至今未进行竣工验收，虽然双方约定按照固定单价600元/平方米结算，但对工程量无法确认，故该工程造价无法确定。
虽然原告提供了某第三方工程造价咨询公司出具的《竣工结算总价》，但该《竣工结算总价》仅是对工程款的概算，且没有经过对方的认可，不能作为认定工程款的依据。
案件审理过程中，原告虽然申请鉴定，法院依据申请依法委托鉴定单位对其已完成的工程量进行鉴定，但原告自行撤回鉴定申请，致使鉴定程序无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题（2008年版本）》[1]第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
据此，原告撤回鉴定致使本案事实无法查明的法律后果应由其自行承担，故原告主张被告向其支付工程款及合同外工程款、材料损失的诉讼请求，无充分的证据予以证明，不予支持。
综合以上裁判案例可知，诉讼过程中，如法院依职权启动鉴定，或一方当事人申请鉴定获得法院准许情况下，已然说明案件具有鉴定的必要性，如中途撤回鉴定申请或拒不缴纳鉴定费，则法院极有可能认定原告举证不能，并因此驳回诉讼请求。
由此也可看出，建设工程案件如可能中途退场，务必注意与发包方确认已完工工程量，争取进行结算，避免后续诉讼中鉴定带来的不确定性。
[1] 2019年修订版本删掉了该条文。
饶庆松
大成律师事务所合伙人
大成深圳房建部副主任
广西北海国际仲裁院仲裁员
《时代周报》特邀法律评论员
热爱横渡，三次横渡琼州海峡
2016年挑战往返横渡
彻夜坚持19小时50公里
公开出版物有《横渡，不一样的人生》
曾成功代理死刑改判无罪案件
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