编者按：
建设工程类的纠纷由于其复杂性、专业性等特点，在证据准备上普遍较难；而根据个案具体情形的不同，也存在特殊的举证问题。
但同时，在我们团队办理过大量建设工程类纠纷之后，对于建设工程施工合同纠纷中的证据准备问题较为熟悉，因此将具有典型性和必要性的证据进行了梳理并形成此系列。
希望可以让大家形成参照，便于着手证据的准备和整理。
今天我们将重点关注对于转包关系、分包关系、挂靠关系下各方主体的认定，应当如何准备证据。
法律规定
《建设工程质量管理条例》
第二十五条 ... ...
施工单位不得转包或者违法分包工程。
第七十八条
... ...
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
《建筑法》第二十八条
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《民法典》第七百九十一条
... ...
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
... ...
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
... ...
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
王志涛律师提示
从上述法律规定和司法解释中可以看出，转包行为中，首先转包人与转承包人应当是两个独立法人或其他组织或个人，也就是说如果承包人是交由存在隶属关系的分公司或者内部其他机构或部门实施，就不构成转包。
而承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或肢解后交由第三人实施才构成转包，部分直接或肢解后交由第三人实施的构成违法分包而不是转包。
一般而言，如果要进行承包人的认定，一般承包人可以证明施工总承包人没有实际施工或管理所涉建设工程，也没有履行承包管理职责。
其次应当举证证明自己履行了施工义务，并提供有关于施工范围和内容、时间等的证据，证明该工程全部属于自己的承包范围。
第三，可以拿出预定了转包范围和内容等的转包协议或着其他的往来文件，这是一个最为直接的证据。如果转包协议，可以提供结算单、请款单、进度报表、会议纪要等间接证据来证明转包关系。
转包关系下的承包人认定
1.已履行施工义务的证据：
（1）现场项目管理机构、主要管理人员为其所属人员由自己的所属人员组成；
（2）向发包人提交的工程资料中，署名的项目负责人和其他负责人等为其所属人员；
2.承包范围是转包人的全部承包范围的证据：
（1）转包协议、合作协议、结算协议等；
（2）其他往来文件如：请款单、进度汇报、会议纪要、费用凭证等；
（3）所支付的工程款涵盖的范围是转包人的承包范围。
法律规定
《民法典》第七百九十一条
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总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
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禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建筑法》第二十九条
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《建筑业企业资质管理规定》（中华人民共和国住房和城乡建设部令〔2018〕第45号）
第五条 建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）
第十一条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
王志涛律师提示
根据上述条文可以看出，合法分包的两个重要前提是：承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
分包中的施工人，为证明其承包的合法性，除了需要提供相关协议、合同文书，还应当提供其具有涉案分包工程具体属性对应所需的专业承包资质、发包人同意或者追认专业分包的证据。
尤其是，如果对于分包工程的范围、工程量、工程价款有争议，还可以提供工程量清单、验收报告、会议纪要、结算协议等证据予以证明。
分包关系和主体认定的证据
1.工程分包合同签订并实际履行的证据，如分包合同、工程量清单、验收报告、结算协议、工程款给付等；
2.证明具有专业承包资质的证据；
3.证明发包人同意分包的证据。
法律规定
《建筑法》第二十六条
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《建设工程质量管理条例》第二十五条
施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
施工单位不得转包或者违法分包工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
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王志涛律师提示
对于挂靠关系，挂靠协议是最直接的证据。
实践中挂靠双方通常以其他协议名称或形式掩盖挂靠行为，但所涉合同的性质仍属于挂靠协议。
其次，需要证明有“借用资质”的情况发生，无论是没资质的借有资质的、资质低的借资质高的、资质高的借资质低的，相同资质互相借的均可，但注意，都需要先证明被挂靠人有资质可被借用。
此外，还需要证明挂靠人以被挂靠人名义签订了建设工程施工合同，并且挂靠人为建设工程施工合同中的实际签订者和履行者。而同时，挂靠人主体认定也可以从上述思路出发准备证据。
证明挂靠行为存在&主体认定
1.挂靠协议；
2.被挂靠人具有建筑施工企业相应资质；
3.以被挂靠人名义签订的建设工程施工合同
4.挂靠人为建设工程施工合同中的实际签订者和履行者；
5.挂靠人和被挂靠人之间相互独立；
6.被挂靠人仅收取一定数额的管理费，未进行实际管理，由挂靠人实际对建设工程的技术、质量、经济和安全最终负责。
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