顾永忠：非法证据排除规则的思考
发布时间：2012-6-26 15:40:15 访问量：1140 |
主讲人 顾永忠 中国政法大学诉讼法学研究院副院长、教授、博士生导师
主持人 孙长永 西南政法大学副校长、教授、博士生导师
嘉 宾
时 间 2012年5月26日
地 点 渝北校区图书馆学术报告厅
各位同学，大家晚上好！我们西南法学论坛今天在这里举行一场重要讲座。今天我们进行了刑事诉讼法学博士答辩，有幸请到了中国政法大学诉讼法学研究院的副院长、我们中国刑事诉讼法学研究会的副会长兼秘书长顾永忠教授来给我们做讲座。顾永忠教授来过我们学校多次，但是讲座的次数不多，为什么？他总是来去匆匆。所以说，顾老师是在百忙之中到我们学校来做这次讲座，确实是这样。以前，大家可能只能在电视上、网络上或者其他媒体上看到过他的形象，听到过他的声音。这段时间顾老师非常地忙。顾老师昨天晚上没有休息好，今天中途也没有休息。但是，考虑到同学们都有这个愿望，顾教授不辞辛劳来做这次讲座。讲座的题目是“非法证据排除规则的思考”。可能很多同学不知道，我们的秘书长、教育部人文社会科学重点研究基地--中国政法大学诉讼法学研究院的副院长顾永忠教授是78级师兄，陕西师范大学毕业。今天高峰来我才知道，后来顾老师又攻读中国政法大学的硕士、博士。最近一些年，顾永忠教授在刑事诉讼法的理论与实际结合方面，包括实证研究方面做出了很多积极的努力。顾老师还担任过中华全国律师协会刑事辩护委员会的副主任，现在还在担任。顾老师是刑事辩护领域大名鼎鼎的律师。博士毕业以后回学校继续当教授、当博导。顾老师现在应该说是我们刑事诉讼法学研究会的管家。顾老师对我们学校、我们的老师，包括我们的同学都有很多的关照。所以，下面我们用热烈的掌声欢迎顾老师为我们做讲座。（掌声）我们有同学要为你献花了。（掌声）
各位老师，同学们，感谢大家光临。今天参加了我们刑诉博士论文答辩，承蒙孙校长厚爱，安排我给大家做这么一场讲座。坦白讲，对非法证据问题我没有什么研究。原来说好是和汪建成老师一块来参加答辩，我们一块合作搞一个讲座。因为我知道，汪建成老师对非法证据问题是很有研究的。我全靠他来讲了，结果呢，汪建成老师有特别重要的事情没来。这样，这件事情就压在了我一个人的头上。我今天中午也没吃饭，不是没吃饭，是没睡，没休息。做了一个简要的提纲，所以也没有准备ppt什么的。好在这个题目说得实在，就是我对我国非法证据排除规则的一点思考。大家知道，我们刑事诉讼法在3月14号十一届全国人大第五次会议上正式通过。这次是我们刑事诉讼法第二次大修改，有许多亮点。其中的一个亮点就是建立了非法证据排除规则。大家对这个问题也比较关注。那么，我想讲这么几个问题。
第一个问题，讲一下我国非法证据排除规则的制定背景。也就说我们是怎么有了一个今天看起来比较成型的规则。大家知道，我们刑事诉讼法在96年进行了一次重要的修改。那么，96年修改，最大的成果就是把程序正义和保障人权引入了我们刑事诉讼法当中。所以从这以后，理论界就有不少专家学者研究非法证据排除的问题。但是说实话，在那个时期，我们中国对非法证据的排除不管是在理论上、法律上还是实务中，虽不能说是空白，但也可以说是几乎是个空白。所以，那个时期，大家对非法证据排除的研究主要还是对国外，特别是美国非法证据排除规则的研究和介绍。其中，当时比较有影响的，就是一本著作，我的同事--中国政法大学
第二个背景，在我们的司法实践中，虽然没有建立起非法证据排除的法律规则，但是在司法实践中也不乏有律师从非法证据排除的角度提出辩护意见。在实践中确实也有个别的少量的案件，还有司法机关采纳了非法证据排除的要求。我本人就办过一例。现在网上说某某案子是中国非法证据排除第一案，媒体可能喜欢说第一。动不动就第一什么，第一什么。我觉得说第一就是为了吸引眼球，实际上，第一不是那么简单去说的。我在上大学期间，有一次经历。当时我在西安。一位北京的著名教授到我们学校去做讲座。他的讲座，给我留下了深刻的印象。到现在我还深深记得他说过的一句话。他说，任何事情，有亦难，说无难。第一，不是那么简单说的。非法证据排除，我就亲自办过一例。我相信不只我，恐怕还有别人。这个案子应该是02年期间的一个案子。被告人是广东的一个老板，被指控了三个罪名，一个是贪污罪，一个是行贿罪，一个是私藏枪支罪。咱们这里就不说另外两个罪了。贪污罪，他不构成。他是个老板。何来的贪污呢？指控他和政府的一个秘书长共同贪污。因为秘书长是国家机关工作人员，所以说，他也被指控了。那么，这个罪，最后法院否定了。第二个是行贿，说他在招揽工程的时候跟领导干部行贿，有十几万块钱。第三个，私藏枪支弹药。就这么几个罪名，就私藏枪支弹药，我提出了一个非法证据排除的问题。指控他私藏枪支弹药，是说从他驾驶的车里发现了五十发小口径步枪的子弹。从他在银行的保险箱里发现了一百五十发小口径步枪的子弹。加起来，总共二百发小口径步枪子弹。刚好是这个罪的起刑定罪的数额。结果他被指控了。这是一个实物证据。针对这个实物证据当时我提出了非法主要有两个地方：一个是车里的小口径步枪子弹不是由侦查人员通过法定程序、在有见证人在场的情况下搜查发现的。检察机关通知他去谈话，本来是针对他的贪污问题找他。他就开着车去了。去了之后就把他的车扣住了。车就放在院子里好多天。后来两位办案人员说，写了一个说明，在他的车里发现了五十发小口径步枪子弹。没有任何见证人，也没有其他任何人在场。另一个是在银行里打开犯罪嫌疑人的保险箱时没有履行法定程序。另外一百五十发子弹是在保险箱里发现的。检察机关立案侦查以后，就给银行发了一个通知--《查询存款通知书》。银行就查了。本来是查询银行存款的，这个银行当然很积极了，很主动了。刚好这个老板在这个银行有个保险箱。没有履行任何手续，按他们的说法，就把保险箱打开了。打开了以后，说从里面发现了一百五十发子弹。这样就反馈给了检察机关。按照相关的我们诉讼法关于收集物证的规定，收集物证的程序也是有问题的。就这两部分子弹，在收集过程中，收集的主体，方方面面都存在问题。所以，我提出，这个罪名在收集证据方面存在着违反法定程序的问题。所以，指控不能成立。那么，最后这个案子呢，我印象应该是在03年，佛山市中院一审判决中否定了贪污罪、私藏枪支罪，仅仅保留了行贿罪。判刑三年，结果检察机关提起了抗诉。抗诉以后，广东省高级法院审理。基本维持了判决。但是，二审结束的时候已经超过三年了。最后就判了个三年半，最后这个案子就这样结束了。（笑声）我说这个就是想说，虽然过去我们法律上没有非法证据排除的规定，但是在司法实务中，我们的律师就有一些从非法证据排除的角度，运用非法证据排除的原理和精神提出辩护意见的。我们一些法院也能够根据法律的规定，对他们认为存在的非法证据予以排除。这是实务上的情况。
第三个，就是立法上的情况。非法证据排除规则从立法上看，应该经历了这么一个过程。一个就是96年刑诉法修改之后，97、98年最高人民法院、最高人民检察院先后出台的一些刑事诉讼解释和规则都有一个几乎内容完全一致的条文。就是对于采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法收集的被告人供述、证人证言以及被害人陈述等不得作为定案的根据。应该说，从立法的角度，（当然这个立法是从广义上来理解的）他辩护意见。这是比较早的对非法证据排除的规定。但是能不能说它就是非法证据排除的规则？应该说，不可以这样讲。这实际上是一个口号。没有实际的配套的系统的相应的非法证据排除的相关规定。所以说不能叫它非法证据排除规则。那么，在这之后，02、03年这个阶段，02年前后，大家看一下，我们刑事诉讼和刑事证据理论和立法当中，在这个阶段，一个重点的工作就是搞刑事证据立法。96年刑诉法修改之后，在实施中大家发现，96年在证据问题上的修改太少了。而实施新的刑诉法之后，证据问题显得非常突出。其中一个问题就是非法证据排除问题在原来的规定中几乎没有。在这种情况下，当时就要准备制定新的刑事证据法。当时考虑到刑诉法刚修改过，马上再修改好像不现实。所以，立法机关在02年前后就开始搞刑事证据立法。并且这项工作已经开始了。现在大家还能在网上查。02年还是01年我记不清了，全国人大法工委在顺义的会议中心连着开了几天会。我们都参加了，有公检法司的，有学者。当时，就是讨论刑事证据法的制定问题。其中也涉及到非法证据排除规则。后来这项工作停止了。为什 么停止了。就是因为在制定刑事证据法的过程中发现，刑事证据法解决不了当时亟待解决的问题。刑事证据法和刑事程序法之间很难做出一个清晰的划分。写着写着，谈着谈着，最后终于进入到了刑事程序的领域了。最后，高层就决定还是不要搞刑事证据法了。还是从刑事程序角度修改刑事诉讼法。这样从03年开始，十届人大期间，就开始着手修改刑事诉讼法了。所以，我现在特别强调，我们这部刑事诉讼法到今年为止，差不多已经修订了十年了。十年来我们基本上都参与在其中。深知这个过程的艰难。特别是在十届人大期间。在06年底已经形成了修正案的草案。向中央公检法司以及专家学者征求了意见。但是后来没有正式提交立法机关来审议。为什么？就是因为相当一些东西在有些方面不认可。包括非法证据的排除问题，包括律师的辩护问题。比如说，我们今天看到的律师凭三证就可以会见等等以及一些侦查措施、强制措施的修改。那么08年，进入了十一届人大，以及我们党中央进入了十七大以后，就是有一个新的举措，重新推动了中央司法体制和机制改革。中央19号文件列出了几十个刑事司法机制改革的专题。其中，就把非法证据排除作为一个专题列进去了。其实，在此之前也曾经搞过。在03年、04年最高人民法院就自己搞了一个课题。要制定刑事证据法。要制定刑事证据规则。因为大家知道，在上个世纪90年代，《民事证据规定》、《行政证据规定》都已经出台了。急需的就是一个《刑事证据规定》。所以，03、04年最高人民法院就开始着手搞了。但是都未能出台。08年中央把它纳入司法体制和机制改革的议题当中以后，这项工作进展就非常快。因为原来就有最高法院的基础了。这样就委托最高法院来起草这么一个文件。后来在2010年，两院三部就共同出台了两个规定，其中有一个就是《办理刑事案件排除非法证据的若干规定》。那么，这个规定应该说，现在理论界大家基本有一个共识，但是有差异。有的人认为，这个规定标志着中国非法证据排除规则的确立。那么，我对这个的看法稍有点不同。我说，这个《规定》还不能说中国非法证据排除规则的正式确立，只能说是一个初步确立。之所以说是初步确立，主要是基于两个方面的理由。一个理由就是，这个《规定》是两院三部制定的司法解释性质的法律文件，不是国家的一部法律，更不是国家的一部基本法。所以还不能说它就是我国非法证据排除规则的正式确立。第二个呢，就是由于我们过去在非法证据排除问题上缺乏经验，缺乏实践的一些实证研究。所以说，其当时出台，大家就感受到里面存在不少问题。所以说呢，我个人认为，2010年《关于办理刑事案件排除非法证据问题的若干规定》只能说标志着中国非法证据排除规则的初步确立。正式的确立应该是今年3月通过的新刑事诉讼法。在这部法律中，对于非法证据排除所涉及的一些基本问题，都作出了明确的、具体的规定，比如说，应当排除什么样的非法证据、排除非法证据应当在什么诉讼阶段进行、非法证据排除的程序应当如何来启动、谁来承担相应的证明责任、达到什么样的标准才应当排除、排除的具体含义又是什么，如此等等。关于排除非法证据的一些基本的问题，主要的问题，在这次刑事诉讼法中都作出了明确的、具体的规定。并且这是国家的一项基本法上确立下来的，所以，我个人认为，应当说，这是中国刑事诉讼中，中国非法证据排除规则的正式确立。这是非法证据排除相关背景，给大家介绍一下，供大家了解。
那么与此相关的还有一个很重要的问题。前面有一个初步确立，这里有一个正式确立，两者是什么关系。我觉得这是一个必须要重视、必须要研究、必须要解决的问题。那么，从法律的位阶上以及内容的规定上来看，我个人认为，这两个文件，（当然前者是两院三部制定的一个法律文件，后者是国家制定的基本法）在非法证据排除问题上的关系我认为有三点。第一，两个文件规定都一致的部分，应当以新刑诉法的规定为依据。第二，《非法证据排除规定》中有但新刑诉法中无的关于非法证据排除的规定，我认为，还是有效的。只要它和新刑诉法的规定不抵触、不矛盾，我认为其就是有效的。第三，《非法证据排除规定》中与新刑事诉讼法中关于排除非法证据规定不一致的部分应当是无效的，应当以新刑诉法为依据。所以，就在同一个问题上，两者都有规定，但是规定不一致的，应当以新刑事诉讼法为依据。就在这样一些问题上呢，我谈一下个人的基本看法。
下面我们说第二个大问题，非法证据的界定及应当排除的非法证据。非法证据排除规则首先要解决的问题就是什么是非法证据。紧接着就要解决是不是所有的非法证据都要排除。可以说，这么多年来，关于什么是非法证据，我们理论界，无论是著作也好，论文也好，可以说是铺天盖地的。到底什么是非法证据，稍微在网上打一下，可以看到成千上万的文章。这个现象说明什么？非法证据的界定是一个非常疑难复杂的问题。大体上，一般认为，可以把非法证据分为广义的和狭义的。广义的非法证据，梳理一下，大致上有这么几种，第一个，就是收集证据的主体不具备法律资格的。这是第一种情况。第二种情况，收集证据的程序不符合法律规定的。第三，证据的形式不符合相关法律要件要求的。第四，获取证据的手段或者方法是违法法律的或者是不符合法律规定的。大致上，一般的、广义的非法证据就界定在这个范围里。当然，我还看到，有人还有这样的说法，证据的内容是非法的。前几天，我在我们学校答辩，我们的一个博士生在博士论文里把这么一个东西都引入进去了。我后来就提了一个问题，我说你一会能不能回答一下，解释一下，什么叫证据的内容是非法的。我不太懂。非法证据里面，证据内容是非法的指什么。我确实大惑不解，我不太同意这种说法。内容有什么合法与非法之分，内容是用来证明事实的或者其他相关证明对象的，不存在一个非法和合法的问题。由此可以看出，非法证据是非常宽泛的，很难作出一个科学的界定。那么与此同时，还有一种非法证据的界定，就是狭义的非法证据。那么，
第三点，就是非法证据的范围。非法证据是仅仅包括控方的证据还是应当包括辩方的证据？这也是在理论界有不同认识和看法的。一种意见认为，非法证据仅仅包括控方证据。不应当包括辩方提供的收集的证据。但另外一种观点认为，非法证据既包括控方提供的也包括辩方提供的证据。不管是谁提供的，证据本身是违法的，是非法的，就都应当属于非法证据的范畴。这是理论界对于非法证据的界定大致这样一个情况。
第二个小问题，我们就应该回答非法证据是否都应当要排除。这个问题是针对广义的非法证据来讲。也就是广义的非法证据，包括收集的主体、证据的形式要件、收集证据的方式和程序，这几个方面是不是非法的，都应当排除。这是一个我们必须回答的问题。就是说抽象地讨论非法证据本身，不是最重要的，你界定宽一些，界定窄一些，都不是最重要的。重要的是我们所界定的非法证据是否都应当要排除。这才是我们界定非法证据的意义或者说是实质所在。那么对于这样一个问题，我们首先要解决一个问题，就是非法证据排除的利弊是什么。
我们必须从非法证据排除的客观影响，从正反两反面来分析非法证据排除有什么利，有什么弊。在这个基础上，我们再来分析是不是所有的非法证据都要排除。
利，我想大家都比较清楚，首先，非法证据排除体现了程序正义的要求。程序正义要求我们惩罚和打击犯罪必须以正当的程序、符合正义的程序来进行。包括收集证据的都必须是正当的和合法的。第二，非法证据排除的第二个价值，有利于保障人权。因为非法证据的获取在很大程度上会侵犯公民的权利。第三，从利的方面看，非法证据排除还有一个重要功能，就是有利于维护实体公正。非法证据不能说都是虚假的，其中有相当一部分是真实的。从证据内容上来看，是真实的，当然也不排除一些是虚假的。从我们所制造的冤假错案来看，包括杜培武案件、佘祥林案件、赵作海案件以及李久明案件，其中都涉及刑讯逼供以及非法获取的证据。所以，非法证据排除不光是有维护程序的正义价值，也有维护实体的正义功能。
那么，弊的方面有没有呢？应当说也是存在的。非法证据的排除，我们客观地说，是不利于案件事实真相的查明的。因为我们刚才说了，非法证据更强调的是证据的外在的东西。什么主体呀，程序要件呀，获取的方法呀，并不考虑非法证据对案件事实和证明对象确有证明力。而且我刚才也讲了非法证据当中有相当一部分是真实的。这就是我们几十年的司法实践中，严禁刑讯逼供，反对刑讯逼供，刑讯逼供却屡禁不止，始终存在，有时甚至是严重地存在。就因为非法证据当中确实有一部分它是真实的证据，对于定罪确有证明力的证据，所以，如果我们把这样一些证据排除掉，那么，势必会影响对案件事实的查明。这应该是客观上存在的一个效果。由此就可能放纵真正的罪犯。有些犯罪嫌疑人明明就是罪犯，因为非法证据排除而不起诉，不定罪。这就是非法证据排除的利和弊。
那么，对于这样一个利弊，我们在非法证据排除问题上，原则上讲，我们应当兴利除弊。把非法证据排除的利最大限度地发挥出来，把非法证据排除的弊最大限度地降低下去。这样一个设计，作为我们非法证据排除范围的一个基本的原则。那么，具体来讲，我觉得是两个方面。第一个，对于严重违法程序正义、严重侵犯公民人身权利并且可能导致虚假证据的非法证据应当排除。第二个，就是对于损害程序正义不是那么严重，对于侵犯公民人身权利也不是那么严重并且证据的真实性比较高的非法证据，可能我们就不太简单的把它排除掉。这是我个人认为，在非法证据排除范围上的取舍的看法，我不知道对不对。这是一个理论上的分析，那么我们再看一看国外的情况。国外是不是把所有的非法证据都排除了。美国的非法证据排除规则最为发达。那么，它的非法证据，就一般的直接的非法证据来讲，不是所有的非法证据都排除。这一点，我想说一下，因为很多人一说到非法证据排除就接着拿美国做样板。
美国排除非法证据，其实主要是三个方面。一个是违反宪法第四修正案，非法搜查扣押的物证，是要予以排除的。美国的非法证据排除最早是针对物证的，不是针对口供的。这是第一种。第二种，违反宪法第五修正案、违反自白任意性规则获取的口供，予以排除。也就是说违反了不得强迫自证其罪的要求获取的口供要予以排除。第三，违反宪法第六修正案侵犯当事人获得律师帮助权的证据予以排除。除此之外，美国还有一个“毒树之果”。对于“毒树之果”，美国的态度是绝不手软，一律排除。但是它的毒树来自什么呢？毒树就来自前面。违反了这几个方面的规定，进而获取到证据，因而就是“毒树之果”。由于基础都要排除，所以毒树之果也要排除。应该说，美国的非法证据排除的范围是比较广的。但是，再广也没有广到所有的非法证据都要排除。也没有广到我们国内不少人说的在我们国家那么多的非法证据都要排除。啊，这是美国。英国呢，要比美国保守一些，范围要小一些啦。比如说，毒树之果，在英国并不是当然排除，而是需要裁量排除的。那么，大陆法系国家更是如此。并不是所有的非法证据都要排除，它主要采取裁量排除。经过法庭调查，最后由审判人员根据案件的具体情况以及所涉及的证据的情况最终来决定排除或者不排除。这是国外的情况。
那下面我们就需要回到我们中国啦。我们应当把非法证据排除的范围或者对象放在多大的范围上。这是我们需要讨论的问题。我们07年、08年两高的司法解释中的非法证据排除仅限于言辞证据。采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法获取的被告人供述、证人证言、被害人陈述应当予以排除。到了2010年，《排除非法证据的规定》中，把这个范围扩大了。范围虽然扩大了，但是内涵却作了限制。一方面保留了非法言词证据。但是对于非法言词证据的范围限定了。是采用刑讯逼供等非法手段获取的被告人口供以及采用暴力、威胁等方法获取的证人证言、被害人陈述。这就和两高司法解释不一样了。两高司法解释是包括威胁、引诱、欺骗。到了《规定》的时候，没有引诱和欺骗了。就剩下刑讯逼供（针对被告人口供）和暴力、威胁（针对证人证言和被害人陈述）了。没有涉及到引诱和欺骗。所以，这个《规定》一出台，理论界不少人就批评，就指责。说，难道通过引诱和欺骗获取的口供就不排除吗？《刑事诉讼法》都规定了，《排除非法证据规定》你为什么不规定？当时有很强烈的这样一种批评观点。那么，《非法证据排除规定》第二个方面，比两高司法解释就增加了实物证据。把实物证据纳入到非法证据排除范围了。到了我们新刑事诉讼法，我们现在来看，它规定的非法证据应当排除的是什么。三类证据。第一类，采用刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述，这里我们需要注意，对于非法口供的排除是以刑讯逼供等非法方法为条件的。刑讯逼供大家比较好理解，等非法方法怎么界定？这是我们不少学者和社会人士批评的一个方面。这个等非法方法指什么？包括威胁、引诱、欺骗。那么，我个人理解，这个等非法方法是不包括威胁、引诱、欺骗方法收集口供的。这个等非法方法是指在性质上、在强度上相当于刑讯逼供的手段。
第二类，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。暴力，很好理解，威胁也不难理解。但是，这里我们要注意到，在这个地方出现了威胁，在口供的地方没有威胁。也就是说，在对证人证言和被害人陈述排除的时候，标准降低了。不像对被告人的口供那么高。暴力、威胁等非法方法，这里的等非法方法应当是相当于暴力威胁的方法。那么，为什么对被告人口供和证人证言、被害人陈述排除的标准有所区别？这也是我们要思考和研究的问题。我个人认为，这也不难理解。被告人是刑事诉讼的主体，同时也是被追诉的对象，其与刑事诉讼程序和案件最终结果有着直接重大利害关系，因此对非法口供的排除条件或者说标准要适当地高于证人证言和被害人陈述。所以，法律设计的是采用刑讯逼供等非法方法，而不包括暴力更不涉及威胁、引诱、欺骗。之所以这样，就是因为有些针对被告人、犯罪嫌疑人的行为，很难界定是不是非法的。比如说引诱，比如说欺骗，这个有的时候是不好界定的。比如说，侦查人员说，你要老老实实的说，否则将来我们获取了证据，对你可就不这么客气了。这叫不叫威胁。还比如说，采用的一些侦查讯问策略。你到底说是欺骗还是引诱也不好界定。但是证人，他与案件事实或许有关系，或许也没有什么关系。他可能亲眼目睹了，亲身感受了，但是他没有利害关系。所以，对证人和被害人而言，我们获取证据，对于收集证据的方法，就要要求严一些。要求严一些，排除的标准就要低一些。暴力是肯定不能用的，也不能用威胁，但是没有涉及引诱和欺骗。因为确实存在我刚才说的那样的问题，引诱、欺骗很难界定。
那么，第三类，我们刑事诉讼法规定的就是实物证据。收集书证、物证不符合法定程序，可能对司法公正造成重大影响又不能补正或者做出合理解释的，这样的实物证据也要予以排除。那么，我们可以看出来，对非法实物证据的标准，是相当高的。首先，收集的程序不符合法律的规定。第二，可能严重影响司法公正的。第三，对于这两个方面不能做出补正或者合理解释的。只有达到这样的程度，才能排除。那么，我们看到这个条件比前两种又抬高了。为什么如此？也是主要基于这种证据本身的特殊性。也是和我前面提到的排除非法证据的基本原则--兴利除弊有关的。实物证据的非法性不是体现在对公民人身权利的侵犯上。非法言词证据，无论是被告人供述、证人证言，还是被害人陈述，无论是通过刑讯逼供等非法手段收集，还是通过暴力、威胁等非法方法收集，都是严重侵犯公民人身权利的。而实物证据，它是违反法定程序的。它是不直接针对人身权利进行侵犯的。所以从侵犯的客体的法益上来看，要轻于前者，所以对它的排除标准要高一些。第二，实物证据，它的客观性、真实性要比言词证据要高。这一点，大家都明白。实物证据的客观性要高一些。所以，我在前面提到，我们在排除非法证据时，不能仅仅盯着非法证据本身，还要考虑这个证据本身，它对案件事实的证明力。言词证据的非法性越强，对人身权利的侵犯越严重，所获得的口供、证人证言、被害人陈述的虚假的可能性就越大。所以说，我们那么多的冤假错案，获取言词证据的手段都涉及到刑讯逼供、暴力、胁迫，言词证据都是虚假的。因为它那个侵犯人身权利已经非常严重了。但实物证据，它本身并不直接侵犯人身权利。加上它的客观性更高一些，因此对非法实物证据的排除标准要高一些。这是从我国新刑诉法关于排除非法证据的规定来看，其标准和条件是具体的、明确的。而且我还要提请大家注意一点，这次关于非法证据排除的范围和对象上，刑诉法与两高的司法解释的规定还有一个微妙的但我认为却是十分重要的区别。在排除的对象上、实质上是一样的。实物证据的排除在表述上也是基本一致的。实物证据方面做了一些微调。《非法证据排除规定》第十五条规定：“收集书证、物证明显违反法定程序、可能影响公正审判的，应当进行补正或者做出合理解释，否则不能作为定案的根据”，现在新刑诉法改为了“收集书证、物证不符合法律规定程序，可能对司法公正造成严重影响同时又不能补正或者做出合理解释的，应当予以排除。”从两个文件的规定来看，两者在实质上是一致的，本身没有区别。但是在立法技术上却有很大的差异。《非法证据排除规定》中首先对什么是非法言词证据进行了界定，然后才说这类证据应当予以排除。但是新刑诉法对此却做出了微调但意义十分重大的调整。新刑诉法摒弃了原来的首先界定非法言词证据的立法技术。而是直接采用了应当排除的非法证据的范围的立法技术。这是有特殊考虑的。为什么？我个人认为，就是因为非法证据的界定本身就是一个非常复杂疑难的问题。你《规定》里面讲的那些是非法言词证据，那别的就不是了？你解释不了啊。理论界很多人谈到的非法言词证据其范围远远超出了《规定》中非法言词证据的范围。所以，它就学聪明了，它不直接规定什么是非法言词证据。它说，什么样的证据应当排除。它解决应当排除的非法证据问题，它不回答什么是非法证据。这一点，就明确地告诉我们，并不是所有的非法证据都要一律排除。我们急需要解决的是应当排除什么样的非法证据。我们不需要在什么是非法证据上花那么大力气、下那么大工夫。所以，我非常赞同这么一种表述，这样一种思路。把我们过去在理论上陷入的关于什么是非法证据的困境用这么一种方式给解决了。这是本次刑诉法修改在非法证据排除规则上的一大亮点。
新刑诉法和《排除非法证据规定》还有一个不同点。我们前面说了，在排除非法证据的范围上，既包括控方证据，也包括辩方证据。具体，我们可以看《排除非法证据规定》第十三条。第十三条是适用于控辩双方的。不管是控方提出的，还是辩方提出的都可以纳入非法证据排除的范围。谁提出来的，谁就要负责证明取证行为的合法性。这次新刑诉法关于非法证据排除规定中没有涉及辩方的问题。因为法律明确规定，检察机关负有证明犯罪成立的举证责任。没有涉及到辩方对自己提供的证据是合法的还是非法的要负证明责任。这也应当是一个进步。非法证据排除规定的范围，从世界各国来看，是不应当包括辩方提供的证据的。这里我们要注意，不排除的证据，并不意味着它就是合法的。这是第二个我要谈的问题。
第三，在什么诉讼阶段排除非法证据。这次新刑诉法关于排除非法证据的规定与以前也有所区别。从国外来看，非法证据主要是在庭审阶段来排除。严格意义上的非法证据排除，从理论上来讲，就只能在诉讼阶段来排除。排除是指什么？排除就是指某个证据已经作为起诉犯罪的依据，并且提交给法院审查判断，有人提出它是非法证据应当予以排除。这样的证据只能在控方向法庭提交的过程中也就是庭审阶段才存在。因此，国外的非法证据排除就是在审判阶段。审前阶段没有非法证据排除的问题。审前阶段，侦查机关也好，检察机关也好，它对证据的收集和审查完全是一个自主行为。这是国外的情况。那我们中国的情况怎么样呢？把排除引入到了审前阶段。包括审查起诉阶段和侦查阶段中的审查批捕阶段。我们这次刑诉法修改在范围上更往前推了一下，非法证据不仅要在庭审中排除，在审查起诉和侦查阶段也要排除。理论界认为，由于侦查阶段和审查起诉阶段侦查机关和检察机关审查判断证据完全是一种自主行为，因此侦查阶段和审查起诉阶段的非法证据排除不是严格意义上的非法证据排除。第二，也是很多人提出的，侦查机关和检察机关负有追究犯罪的职责，它不可能排除非法证据。这样规定了也没有意义。这是相当一部分人的观点。
我认为，也有许多学者同样认为，在中国将非法证据的排除从审判阶段提前到侦查和审查起诉阶段应当说是有意义、有价值的。具体来讲，我觉得有这么几个方面：第一个，有利于规范侦查机关收集证据的行为。排除的目的何在？排除非法证据就是将这一结果反馈给侦查机关，从而使其知道要合法地收集证据的行为，违法收集的证据要被排除。第二个，有利于调动侦查机关、检察机关排除非法证据的责任感和积极性。这一点呢，我觉得在我们中国是有特殊意义的。因为我们过去一说起排除非法证据似乎就是针对侦查机关的，针对检察机关的，从他们内心深处来讲是抵触的，是排斥的。你说排除非法证据其实就是冲着我来了。那我们现在说排除非法证据不仅审判阶段要排除，侦查和审查起诉阶段也要排除，而且你们自己还要排除。这样就从心里上给他一种不会排斥的感觉。这就好比说一个人有缺点，这个人从内心里肯定会排斥。但是当他自己意识到自己缺点的时候，它就愿意把自己的缺点给讲出来。我们如果仅强调审判排除对他们来讲，可能会造成心理上的排斥。第三点，有利于及早排除非法证据，减轻庭审阶段的压力。如果非法证据能够在庭审前排除，那么审判阶段排除非法证据的压力自然就减轻了。第四，有人说公安机关和检察院排除非法证据不具备现实可能性。我个人倒不这么看。我们不要老是戴着有色眼镜看。实际上，在公安机关内部、检察机关内部也还是存在排除非法证据机制的。比如说，公安机关，它由侦查部门，它有法制部门，它有预审部门，这几个部门之间是存在着互相监督和制约机制的。所以，通过法制部门、预审部门对侦查部门的非法证据进行排除是有这种可能的。那么，检察机关也是一样，它有自侦部门，有侦查监督部门，有审查起诉部门。后两个部门对自侦部门的非法证据也存在着排除机制。总之，我觉得在侦查阶段、审查起诉阶段让公安机关和检察机关排除非法证据没有坏处。没有坏处为什么我们不去规定呢？我可以规定。事实上，如果做得好是有很大好处的。
除此之外还有一个问题需要我们一起来讨论。就是在《排除非法证据规定》中规定了审查批捕环节检察机关要排除非法证据。新刑诉法没有这一规定。那么，审查批捕阶段还要不要排除？按照我前面说的处理这两个法律文件的原则，我个人认为，在审查批捕环节排除非法证据仍然是有效的。而且也是符合新刑诉法规定中在侦查阶段排除非法证据的要求的。
第四，我们着重说一下庭审阶段非法证据的排除问题。虽然审前阶段也要排除，但是说实话，对非法证据的排除，最重要的阶段是审判阶段。我们这里涉及两个问题。一个就是在庭前会议上，要不要排除非法证据。这是刑诉法修改以后产生的一个问题。新刑诉法第182条第2款，这次增加了一个很重要的规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”现在有不少人认为，审判阶段的非法证据排除就应该在庭前会议进行。我个人不同意这个说法。这个庭前会议，就是一个庭前预备会议，对于一些重大、疑难、复杂被告人不认罪的案件，审判人员认为有必要的时候，在开庭前召集各方，就庭审中可能会出现的影响审判活动顺利进行的一些事项，提前听取意见。所以，庭前会议应当是一个为正式庭审作准备的会议，而不是一个排除非法证据的阶段。因为从新刑诉法第56、57条的规定来看，也不能得出在庭前会议排除非法证据的结论。
那么，第二个问题，在庭审阶段应当如何排除。首先，根据新刑诉法，排除非法证据的程序应当由谁启动规定的很清楚。应当是两个。一个是法院自身来启动。法院可以依职权启动程序对非法证据进行调查。第二个就是当事人及其辩护人、诉讼代理人认为存在非法证据的可以申请法院启动排除程序。但是当你提出这种申请的时候，应当提供相关线索或者材料。那么对于这样一种要求，有人认为，这是一种举证责任。恐怕我们不能认同。你提出非法证据要求排除，那你必须是具体的针对特定的证据而言的。那你必须有相关的线索或者材料。否则，是否为非法证据将难以调查难以认定。所以，这应该是一个提出非法证据排除申请时的附加条件，而不是一个举证义务。第二个要解决的就是非法证据调查中谁来承担举证责任。刑诉法规定的非常清楚，要由检察机关对证据收集的合法性进行证明。对于这样一个规定，现在理论界有一种说法，我也是不大同意的，说这是非法证据排除举证责任的倒置。意思是什么呢？你看虽然是辩方提出来的，虽然是代理人提出来的，但是他并不承担非法证据合法性的责任，而是由控方来承担。所以，这就是举证责任倒置。我不同意这个说法。为什么不同意？因为现在要求检察机关证明的不是申请人所提出的证据取得的非法性，而是其主张的证据取得的合法性，这是检察机关证明责任的合理内容。什么叫控方的举证责任？这次刑诉法也作了明确的规定。我觉得，其中有一个很重要的责任就是你控方提供的指控被告人犯罪的证据当中，其中有一个很重要的要求，你只能提供或者你提供的证据必须是合法取得的。只是在一般情况下，当没有人对你提供的证据质疑时，你不需要证明。但当有人对你收集证据的合法性提出质疑的时候，你就要证明你取证的合法性。所以说，这是举证责任的内在要求。而不是举证责任的倒置。如果要他证明非法取得的证据的非法性那可以说是倒置。那么最后证明标准，证明到什么程度，法律规定了两种，一种是确认属于非法证据的，一种是不能排除属于非法证据的。从这两种规定来看，非法证据的证明标准从某种意义上来讲和我们定罪的证明标准是一样的。也就是说你控方对你取证行为合法性的证明必须达到证据确实充分的程度。如果达不到这个程度，就属于非法证据，就应当要排除。
第五个问题，非法证据排除的后果。在理论上，对于非法证据排除的后果我认为有两个。一种是排除作为证据的资格。一种是排除作为定案的根据。英美法系对于非法证据排除的就是证据的资格。所以，一旦被排除，该证据便不能在法庭调查中出现，不能让陪审团知道了解，不能污染陪审团。我们中国这次刑诉法是怎么规定的？我们法律的表述是不能作为定案的根据。具体来说就是指在侦查阶段不得作为起诉意见的依据，在审查起诉阶段不得作为起诉决定的依据，在审判阶段不得作为判决的依据。那么这个规定究竟排除的是证据的资格还是定案的根据？还是说这两者没有区别。我个人认为，这里排除的是定案的根据而不是证据的资格，这与英美法系国家的做法有较大差别。这个怎么来理解？我估计是有很多人不太同意我这个说法的。不得作为定案的根据这个表述中，并不排斥其作为案件的证据。我觉得这是可以从内在逻辑上分析的。另外，我们为了作证这个观点，大家可以看一下2010年两院三部颁布的《关于办理死刑案件的规定》。其中关于证据的表述有两种，一种是不得作为证据使用，一种是不得作为定案的根据。也就是说，在我们的法律语言上，实际上是对其进行了区分。所以说，理论上也有对证据的采纳和采信的区分。对证据的采纳是指证据的资格或者能力问题，证据的采信是解决证据的证明力问题。我们现在讲的不得作为定案的根据是从证明力上讲的，而不是从证据资格或者证据能力上来谈的。这是我的第一点理由。第二，大家还有没有注意到这次新刑诉法与《排除非法证据规定》还有一个区别。《规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”先行调查的目的何在？先行调查就是为了解决能不能作为证据使用，是否具有证据资格。这次新刑诉法没有要求先行调查，是不是涉及到非法证据，法律没有规定必须要先行调查。第三个理由，我国实行的是法院独立，而非法官独立。所以，要排除证据的资格，在非法证据提出后，就让法庭上的合议庭或者法官接着就把一个证据的证据能力给否定掉，这和我们的审判体制是违背的。法官没有那样大的权力。第四点，在我们这样一个体制之下，法官在审判之中调查非法证据，检察官来承担证明责任，这个过程本身已经让法官了解了非法证据。而我们实行的又不是陪审团。所以在这种情况下要把证据排除掉没有实质意义。为什么英美法系国家要把证据排除掉，不让陪审团知道，就是为了防止非法证据对陪审团定案产生影响。可是我们没有陪审团。我们是法官。法官在主持非法证据调查的过程中，他已经受到了非法证据的影响。即使将其排除，实质上也已经对法官造成了影响。第五，我国现行的司法体制下，让法官在庭上当庭排除所谓非法证据的证据资格，难度是非常大的。这等于是说侦查机关、检察机关是非法办案了。我们连定罪都不能做到当庭宣判，我们让法官当庭宣布侦查机关收集的证据是非法的，相当于是给侦查机关“定罪”了。这是很难的，在我们这种体制下。第六，近两年的司法实践表明，通过先前调查直接把非法证据排除的做法所引起的法律效果和社会效果很不好。贵阳的案子大家知道吧？贵阳的一个区法院今年年初的时候审理了一个几十人的黑社会团伙案。有几十个律师出庭辩护。审判长先后把四名律师“驱逐出境”了，其中包括一名全国人大代表。为什么会发生这个事情？审判长认为他们违反了法庭秩序，不听审判长的指挥。可是律师说，我们是有法律依据的。因为按照《排除非法证据的规定》，我们提出排除非法证据的申请以后，你就要先行调查，对非法证据先行排除，所以律师们不同意案件进入实体审理，要求法庭对提出的非法证据先行调查，先行排除。律师和法官在法庭上发生了严重地对立，律师不听话，法官在两天之内驱逐出了四名律师。现在法庭审理中，由于提出非法证据调查，整个法庭审理活动就进行不下去了。调查来调查去，法官又不敢排除。综合上述这些情况，我觉得在我们国家现在的情况下，对非法证据的排除仍然要进行严格的限制。所以说，不管是对非法证据排除的条件上，还是标准上以及排除的后果上，还是都要严格要求。当然，如果条件成熟了，我们也应当争取排除的是非法证据的资格，而不是排除非法证据的定案根据。当然，非法证据的排除和定罪是什么关系，这一点我们也必须明确。非法证据排除并不等于说是不能定罪。非法证据是非法证据，即使非法证据被排除了，但是其他的证据仍然足以达到定罪量刑的标准仍然可以定罪。关于我国非法证据排除的规则，我上面说了这么一些不成熟的看法，很多问题是没有进行深入的思考和研究。考虑到今天在座的都是同仁，就把它抛出来，供大家批判交流。谢谢大家！（掌声）
刚才
同样也是没有做准备啊，今天没有准备做点评的，因为时间非常紧。
聆听
感
孙长永教授：
施鹏鹏教授口口声声说要低调，（笑声）但是我们在座的各位心里都明白，提七个问题是不是低调。所以说，界定一个词在中文里面很难，更不用说刑讯逼供等这个字。反正顾永忠教授是大名鼎鼎的律师，你们放心好了，待会全部拿下。（笑声）在他发言之前，我还想提几个问题。（笑声）因为非法证据排除是本次刑诉法修改的重心，从制度的建构以及创新上可以说这次是正式确立非法证据排除规则。应当说对我们的侦查人员、检察官以及律师的辩护工作会有重大影响。刚才顾教授在讲座里面提到很多观点。有些我是完全赞同的，我就不讲了。但是有几个问题是不大赞同的，待会还想让顾教授做一点补充。第一个问题，刑讯逼供等这个等，按照顾教授的理解，它是不包括威胁、引诱、欺骗的。这个观点它是非常明确的。从字面上来看，法律禁止威胁、引诱、欺骗的表述是保留了。但是从非法证据的排除上，它规定的是刑讯逼供等非法方法获取的被告人口供应当予以排除。但是这个威胁是不是包含在等这个方法里，我觉得还值得进一步的研究。为什么？因为新刑诉法规定了任何人不得被强迫自证其罪。如果审讯人员对嫌疑人说，如果你不交代自己有罪，我就把你的老母亲抓起来，就像当年侦查人员对佘祥林的母亲一样，把她事实上抓了起来。在没有抓之前，这个是不是威胁？以这种方式获取口供是不是属于强迫犯罪嫌疑人供述有罪？假若属于能不能用等字把它等进去？是否应予排除？如果按照顾教授的观点，这种情形是不包括在等字里面的，是不能排除的。不知道我这个理解准确不准确。这是一个问题。第二个问题，新刑诉法没有规定对非法证据排除的申请如果法官产生合理疑问了，应当先予调查。顾教授刚才在讲座里面讲到，实践证明先行调查的效果不大好。但是他在前面也讲到，法律的规定和两个证据规定不一致的地方，两个证据规定仍然有效。我认为，新的刑事诉讼法并没有明确要不要先行调查。它只是说，在法庭审理过程中发现了要先行调查。先调查，后调查，还是庭审之中调查，刑诉法是没有明确的。能不能因为刑诉法没有规定就说，两个证据规定中规定的先行调查就失效了。这是第二个问题。第三个问题，刚才施鹏鹏教授也已经补充了，我再补充一点。大家普遍认为，在英美法系国家排除非法证据就是排除证据的可采性，这个一般是没有太大问题的。刚才施鹏鹏教授特别提到，在大陆法系国家排除非法证据既可以在庭前也可以在庭审中进行，并且规定在庭前没有提出排除非法证据申请的，在以后的庭审阶段就不能再提出申请。我印象里，英美法系国家同样是这样。大家可以看美国联邦刑事诉讼规则第12条，第12条规定，排除证据的申请应当在开庭之前提出来，否则在庭审之中就不得再提出来。英美刑事诉讼中的一个规则，要么提出，要么放弃。但是能不能说英美刑诉法中排除非法证据只限于排除证据资格？在我的印象中，英美国家的非法证据如果发生在庭前阶段就应该在庭前解决它，如果在庭审作证过程中，比如说证人作证讲着讲着讲出了意见，意见是应该排除的，这时律师就提出异议，法官裁定许可。这种情况下，没有办法让陪审团每一次都离开。不能离开怎么办？法官会告诉陪审团：“Forget about it 。”（笑声）类似于我们的法官把这个证据不作为定案的根据。所以说，它也不完全限于排除证据的资格问题。这个是我的一点点补充。下面我们有请顾永忠教授对各位点评嘉宾的观点进行回应。大家欢迎！（掌声）
孙长永教授：
刚才大家听了
学生甲：
抱歉！我对民事诉讼中的证明责任没有研究，但是，我们学校一名知名教授对民事诉讼中的非法证据素有研究，他在这方面有一部专著，建议你去看一下，这里我不便引用他的观点。好吧，抱歉！（掌声）
学生乙：
虽然我们过去没有非法证据排除规则，但是我们法律上对于侦查人员、检察人员如何收集证据是有明确法律规定的。就这个案件来说，涉及到物证的收集。关于物证的收集程序，公安机关以及检察机关的办案规则里面都有规定。当时办理该案件时，我就发现检察机关在收集物证时没有见证人在场，同时打开保险箱的收集证据的行为也不符合法律规定。程序的瑕疵影响到证据的真实性和可采性。因此，我就以此为由申请法官排除该证据。（掌声）
检察官甲：
对证人证言、被害人陈述非法的证明要比被告人供述困难的多。实际上，在国外的非法证据排除中是不包括证人证言和被害人陈述的。中国把证人证言和被害人陈述纳入到了非法证据排除的范围也是考虑到我们国家也确实存在着这样一些案件，尤其是一些冤假错案。如何去设计这个程序还值得我们去探讨。当然，有一点是确定的，那就是要提供相关的线索或者材料，否则你漫无边际的说那是非法证据也是不行的。
时间关系，我们提问就到这里。因为顾老师从早上八点半到现在已经工作了11个半小时了，一分钟都没休息。（掌声）明天还有一天的博士论文答辩，所以今天的讲座就到这里。我相信，大家通过今天的讲座，一定会对两个证据规定特别是新刑诉法中非法证据排除的规定会有更加深刻的理解。这次讲座对我们在座的法官、检察官和律师包括我们的警察都大有裨益。（警察）怎么样规范你的侦查取证行为？（检察官）怎么样准备你的公诉证据？怎么样进行庭前会议，辩护律师怎么样去准备你的辩护，特别是提出排除非法证据的申请？法官怎么样客观、公正、科学、合理地对待律师提出的申请？控方如何证明自己取证行为的合法性？我想这次讲座对以上问题都有针对性的价值和指导性意义。因此，我提议，我们再次用热烈的掌声对顾老师今天的讲座表示感谢！（掌声）也随时欢迎顾老师在方便的时候继续来我们学校做讲座。今天的讲座就到这里，谢谢大家！
（王忠良 厉晓燕 整理 ）
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