民法基本原则解释——成文法局限性之克服
徐国栋
内容提要：本书是以哲学方法研究民法问题的尝试。我力图以民法基本原则为显微点，通过分析探讨这一法律现象的经济、政治和哲学原因，充分揭示民法基本原则所蕴涵的丰富的文化信息。由此得出的主要结论是：民法基本原则是20世纪的现象，是克服成文法局限性的工具，是由一定的经济、政治和认识论条件决定的司法机关分享立法权的产物。因此就主要方面而言，民法基本原则问题，就是立法-----司法机关关系问题，就是立法者对自己认识能力的估价问题，就是对人性的基本看法问题。
全书分为5章。
第一章对民法基本原则的一般理论进行研究。我认为，民法通则确立了平等自愿、公平、等价有偿、诚实信用、权利不得滥用、国家计划指导与经营者自主性相结合、公民和法人合法的民事权益不受侵犯、法律补充等7项基本原则。并将这些原则分为公理性原则、政策性原则、关于法律渊源的原则三类。这种分类以及对法律补充原则的发现，是我的创见。继而探讨了民法基本原则的立法技术特征，着重阐述了其模糊性和衡平性特征，由此奠定了全文立论的两块基石。在模糊性问题上，我将哲学上的模糊理论引入法学，推翻了认为法律概念的模糊只限于外延不及内涵的观点，确立了法律概念的模糊乃是由于其内涵的不确定导致的外延不确定的模糊理论，阐述了模糊法律概念的认识论意义和立法技术意义。在衡平性问题上，我推翻了只认英国有衡平法的错误观点，分析英国的衡平法现象并追寻其本质，得出了衡平法具有普遍性的结论，开发了衡平法这一缺乏研究的领域。本章中，我通过探讨民法基本原则与民法具体原则的区别，推翻了大陆法系中存在所有权绝对、契约自由、过错责任三大原则的传统观点，证明了大陆法系民法中只有诚信原则和公序良俗原则。
第二章从行为规则的角度对各项民法基本原则从经济方面进行分析。证明了平等自愿原则是关于商品交换关系内容的规定；诚信原则是主要适用于相对权关系的道德性规定；权利不得滥用原则主要是关于绝对权行使方面的道德性规定；国家计划指导与经营者自主性相结合原则、公民和法人合法的民事权益不受侵犯原则是国家在民事领域所行政策调整的结果。比较有价值的是对法律补充原则的说明。我从比较法的角度论证了民法通则第6、7条是关于我国民法渊源体制的规定，由此证明了民法通则的制定者由于认识到法律的局限性而决定不以制定法为唯一渊源，承认以其他渊源作为制定法之补充。进而证明了民法通则以之作为补充渊源的国家计划不是法律而是命令，并建议考虑取消计划的补充渊源地位。
研究法律局限性的第三章是本书重点所在。我从法律的发生原因出发证明，成文法的普遍性和确定性两大立法技术特征是针对司法者的人性弱点设计的，在给社会带来安全、效率等价值之同时，使法律付出了具有不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性的代价，由此证明这些法律的局限性是由对人的不信任和对人的不得不利用的二律背反所致。至此，我开始涉足法律的局限性这一千古难题。分析了处理法律局限性的绝对的自由裁量主义、绝对的严格规则主义、严格规则与自由裁量相结合的三种主张，实际上写成了一部西方立法思想和立法史。我认为，绝对的自由裁量注意实际上是人治，它以性善论和否定事物具有一般性的理论为基础，给法律带来了极大的灵活性和个别正义性，但极不安全。绝对的严格规则注意是自由资本主义生产方式、三权分立理论、以绝对主义的认识论为主要特征的理性主义的综合产物。它给法律带来了极大的安全性，但极不灵活而导致僵化。在分析这一主张时，我较好的说明了法国民法典立法风格的经济、政治及哲学原因。我着力探讨的是严格规则与自由裁量相结合的这种主张。从亚里士多德在对柏拉图的批判中形成这种主张起，自古至今地研究了运用这种主张的罗马法模式、英美法模式以及20世纪大陆法模式。在对罗马法模式的研究中，我认为是罗马法中多元化的法律渊源体制使其与时俱进，从而使其具有现在的世界法地位。最高裁判官告示、帝敕、法学家解释三种自由裁量因素推动着罗马法向前进化。一旦实行法典编纂，这种进化便告终止，由此导致法律的退化。在对英美法模式的研究中，我分析了英美法运作中自由裁量因素和严格规则因素在不同法律渊源中的体现，揭示了英美的经验主义哲学传统和进化论对英美法立法——司法关系设计中的决定作用。在对20世纪大陆法模式的研究中，我论证了经济、政治、哲学方面的变迁对19世纪大陆法系严格规则主义模式的巨大冲击，最后证明民法基本原则的出现，是采取绝对严格规则主义的19世纪大陆法在社会发展的压力下向严格规则与自由裁量相结合主张*拢的结果，并描述了由此形成的20世纪大陆法系立法——司法关系现状，使本章漫长的论述最终落脚在民法基本原则问题上。并将民法基本原则问题的哲学意义概括为绝对与相对、一般与特殊、静止与运动三种哲学范畴之间的关系，以辩证唯物主义为工具分析了民法基本原则在我国存在的哲学依据。
本章论述的是作为整体的法律的局限性问题，在宏观的法律局限性理论中把握民法的局限性，充分运用了哲学和法哲学的方法以及包括政治经济分析在内的社会学方法研究民法基本原则这一较为具体的问题，使对这一问题的说明在广阔的文化背景中展开。我将法国民法典为典型的严格规则与自由裁量相结合的法典，以德国民法典为这两者之间的过渡带，充分揭示了这三种法典的立法技术风格以及决定这种风格的社会条件，使读者能够获得对大陆法系立法技术沿革史的清晰认识。我将以法国民法典为代表的绝对严格规则主义的民法典称为古典法典法，证明了由于其所由产生的社会条件已经发生根本变化，古典法典法的时代已经一去不复返，从而得出法典必须引进人的自由裁量因素才能使其免于僵化的结论。本章中较有价值的地方还有，说明了大陆法与英美法的对立是理性主义与经验主义的对立；对以法国为代表的大陆法系的立法——司法关系作了较深入的研究，尤其着重对法国情况的研究；说明了人性论观点在设计立法——司法关系中的作用。
第四章是对第三章未尽之意的展开。我提出了法律具有正义、安全、效率、灵活、简短五项互相冲突的价值的观点，说明了这些价值要求的含义及其相互冲突的关系，追溯了西方法学家对处理这些价值的冲突关系的思考。继而以法的结构——功能模式理论为工具，分析了民法基本原则与法律概念、法条、法律规范等其他民法成分的关系，论证了民法基本原则具有协调法律诸价值冲突的作用。
第五章对全书的一些结论作了总结，提出了“法律婴儿说”或“法律为未完成作品说”，论证了能动的司法者对实现法律目的所必不可少的作用。以这些论点为基础，对我国未来民法典的技术设计提出了采用严格规则与自由裁量相结合模式的意见；对普遍存在的就法律过于原则而不便适用的抱怨提出了看法；并答对在允许法官享有自由裁量权的前提下如何防止滥用司法权问题进行了研究。
P5从历史发展来看，民法的发展经历了一个无基本原则——单一的基本原则（诚信原则）——单一的基本原则分化为许多民法原则的过程。
P36我认为，衡平法是在法律的一般规定与具体事实产生不相宜时授权法官背离法律的字面规定，而根据法律的目的进行判决的规定。衡平法的存在，是为了解决法律的目的与法律的具体适用效果之间的矛盾。
P37衡平性规定与不确定规定的区别在于：前者是授权法官通过撇开具体规定或将具体规定变通适用进行司法的规定；后者只是授权法官在具体规定提供的幅度和范围内行使自由裁量权的规定。前者的属性来源于其位阶上的较高性；后者的属性来源于其所用语词的模糊性，两者分别授予法官不同的权力。民法基本原则兼具不确定规定和衡平规定的性格，但这两种性格不可能同时得到表现。在民法基本原则的文字通过解释尚能应付需处理的问题时，民法基本原则表现位不确定规定；当用上述手段不足以解决需处理的问题时，民法基本原则表现为衡平性规定。
P57平等自愿原则是对商品交换关系主体前提条件的规定。
P58平等自愿原则中包含的两项规则分别体现了交换主体的独立性和交换主体意志自由的要求，他们共同规定了交换主体方面的前提条件，因此具有密不可分的联系。平等是自愿的前提条件，自愿是平等的必然体现。
P64公平与等价有偿是包容关系，等价有偿是公平的当然内容，二者的精神完全一致，故作为一个原则处理。它们都反映了实现当事人之间利益平衡的要求但侧重点和适用范围以及授予法官自由裁量权的程度有所不同。等价有偿主要适用于作为商品交换法律形式的合同关系，比较具体，因而授予法官的自由裁量权较小。而公平偏重于社会正义方面，不仅可适用于严格意义上的商品交换关系——合同关系，而且可适用于非严格意义上的商品交换关系——损害赔偿关系。“公平”一语的道德色彩更浓，模糊度更大，因而相应地授予法官更大的自由裁量权，它可以不久具体民法规定的不敷使用，在法律缺乏具体规定的情况下，法官可直接根据公平观念作出裁断，确定当事人间权利义务和民事责任的分派。
P65公平、等价有偿原则是关于商品交换关系内容的规定。
P69公平、等价有偿原则主要表现在由其派生的情事变更原则和公平责任压两项民法具体原则上。
P78我之诚信原则观
我认为，我国诚信原则的定义应作如下表述：诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。
诚信原则在两个方面发挥着作用。首先，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用；其次，诚信原则是对法官自由裁量权的授予。（诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性）
P90权利不得滥用的观念虽然起源很早，但权利不得滥用原则之确立，却是资本主义进入垄断阶段后，在诚信原则的名义下推行权利社会化政策的结果。
在罗马法中，所有权的权能中包括滥用权。
P129民法通则第6、7条的意义在于：它与世界潮流保持一致，承认了立法不可能涵盖一切民事关系，以社会公德这种有待具体化的法律渊源作为制定法的最终补充渊源，藉此为法官进行创造性司法活动去填补制定法的大量缺漏和盲区提供了法律根据，对我国长期存在的法院进行创造性的司法活动的实践作了确认。确立了法律补充原则。
第三章
第一节
一、法律的技术性特点
就其根本作用而言，成文法不过是防范人性弱点的工具。
二、法律的局限性
（一）不合目的性。法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果就可能是不公正的。
（二）不周延性。法律确定性的第一个要求是法律应提供尽可能多的规则，换言之，法律对于其调整的社会生活应有最大的涵盖面。
（三）模糊性。法律确定性的第二个要求是法律应尽可能明确，以便于当事人准确地把握立法意图，从而准确地根据法律规划自己的行为。
但立法实现明确性存在诸多的困难。第一，作为法律载体的语言本身存在局限性。语言是无限客体世界之上的有限的符号世界。第二，客体运动的连续性和它们之间类属性态的不明确性，使立法者难以做到以精确化的语词界定它们截然的性态和类属边界，而不得不求诸模糊语言，对模糊客体以模糊的语言形式把握之。第三，由于立法技术的失误，立法者之用语与其本意不合，可能造成立法意图与法律文字表现的背离，由此产生法律的模糊甚至错误。
（四）滞后性。法律确定性的第三个要求是法律应保持相对稳定。
上述法律的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等局限性，起源于法律作为以语言为载体的行为规范的内在特点。
三、法律价值选择的二律背反
第二节
一、成文法出现之前的状况
无论在西方或东方，在社会发展的较早阶段，多曾实行过绝对的自由裁量主义。
公布成文法的意义在于使法律获得了既约束被统治者的不顺从，也约束统治者的任性的属性，形成了某种程度的法治。但一经公布成文法便揭开了法律局限性问题的序幕，因为成文法是作为防范人性弱点的工具出现的，而在法律运作中只有人的因素而无规则因素的情况下，法律的局限性问题无从存在。
二、古代的绝对自由裁量主义
三、近现代的绝对自由裁量主义
第三节
一、绝对严格规则主义的立法实践
19世纪大陆法系的立法者希望运用详密的严格规则在司法中绝对地排除自由裁量的因素，近代意义上的法典法，首先是作为排除自由裁量可能性的手段出现的。
二、绝对严格规则主义的经济基础
19世纪正是资本主义生产方式形成和发展的世纪，这种生产方式对法律提出了自己的要求。马克斯·韦伯认为：资本主义企业的特征和先决条件是企业家的占有生产手段、市场的自由、合理的技术、合理的法律、自由劳动和经济生活的商业化。所谓合理的法律，就是可预测行为后果的法律，换言之，是能带来安全感的法律。
同时，从资本主义国家的经济史来看，司法干预总是国家干预经济的重要形，……。因此，严格规则主义的法典法还出于防止国家通过司法途径干预经济生活的考虑。
三、绝对严格规则主义的政治基础
三权分立理论于19世纪已成为现实的政治体制，它构成当时存在的极端严格规则主义立法方式的政治基础。这种以人是不可信任的性恶论命题为基础的理论把各种权力的握有者都看作是要受权力腐蚀从而要滥用权力的。
四、绝对严格规则主义的意识形态基础
哲学是时代精神的集中体现，是一个时代人们根本的世界观，构成一切具体领域人们思想方式的基调。
19世纪的意识形态建立在自文艺复兴以来生产力和科学技术的巨大成就基础上。
笛卡儿被认为是近代哲学的始祖，他建立的以科学主义为特征的理性主义哲学是对中世纪以愚昧迷信为特征的经院哲学的反动，其哲学统治了欧洲思想界200年。
（一）绝对主义的认识论。
（二）对人文系统与自然系统区别的抹煞。
（三）将几何学捧上王座。
（四）形而上学的思想方法。
综上所述，19世纪绝对严格规则主义的法典法，是建立在当时以绝对主义的认识论、用自然科学方法对待人文科学、重视几何学方法和形而上学的世界观为特征的理性主义哲学基础之上的。
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