裁判要旨 违法建筑买卖合同应以违法建筑是否可以经过补办手续转变为合法建筑为标准确定合同的效力。即只要在合同订立之后，违法建筑人依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手续，违法建筑也就从违法转为合法，合同的效力得以补正而有效；相反如果不能补办相关手续的，合同就归于无效。 案情介绍 原告牟某与被告苏某签订房屋买卖协议书，被告苏某将房屋8间转让给原告牟某。后因该房屋属于违法建筑，违法建筑治理行动领导小组下达限期拆除该房屋的通知书，后已将该房屋拆除。现原告要求确认原、被告双方签订的买卖房屋合同无效。 裁判结果 原告牟某与被告苏某签订的买卖房屋协议无效。 法官解说 违法建筑，俗称“违章建筑”，是指违反建筑、规划方而的法律法规而建造的建筑物、构筑物和其他附着物。凡是没有依法取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，或者没有按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的规定进行建设的房屋等建筑物都是违法建筑。涉案房屋建设于农村集体土地，被认定为违章建筑且已被拆除。本案争议的焦点为违法建筑买卖合同的效力如何认定。 关于违法建筑买卖合同的效力问题 理论·主要有以下三种观点 合同无效说 认为违法建筑违反行政性法律法规的规定，具有先天的违法性。订立的违法建筑买卖合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。 合同效力待定说 认为应以违法建筑是否可以经过补办手续转变为合法建筑为标准确定合同的效力。即只要在合同订立之后，违法建筑人依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手续，违法建筑也就从违法转为合法，合同的效力得以补正而有效；相反如果不能补办相关手续的，合同就归于无效。 合同有效说 认为当事人订立的违法建筑买卖合同是有效的，其理由在于买卖合同的债权效力取决于订立该买卖合同的负担行为的效力，与出卖人的物权处分行为的效力无关。违法建筑的违法性不能阻却买卖合同的有效成立。违法建筑无法初始登记导致无法办理产权过户登记，亦不能影响买卖合同的效力。 审判实践 ·不少法院主张合同有效说 新规违法建筑买卖合同并未违反效力性规范 合同法第五十二条第四款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效。”实质上，该条款在适用中，只有那些违反法律、行政法规的强制性规定中的效力性规范，才导致合同无效。在法理学上，强行性法规分为强制规范和禁止规范，禁止规范又可分为取缔性规范与效力性规范，效力性规范是指法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同不成立或无效。违法建筑虽然违反的是国家法律的强制性规定，但从法条以及实际操作来看，违法建筑的买卖违反的并非效力性规定，而只是取缔性规定，因此违法建筑的违法性并不能导致其买卖合同的必然无效。 违法建筑下的负担行为效力不受处分行为效力的影响 房屋买卖合同的过程实质上存在两个法律事实：一个是作为物权变动原因的买卖合同；二是作为订立合同目的的所有权转移。订立房屋买卖合同的行为，即在当事人之间设立了债权债务关系，此种行为是双方当事人设定的负担行为，是物权变动的原因行为。转移所有权的行为是当事人的处分行为，是物权变动的结果行为。物权法第十五条中已明确规定了物权设立、变更、转移、消灭的负担行为与处分行为的效力相区分的原则。根据物权区分原则，作为原因行为的负担行为与作为结果行为的处分行为分别依不同的法律规范来调整，违法建筑买卖的合同效力与违法建筑物权的设立或变动依据不同的法律规范来确定。因此，违法建筑买卖合同的效力之取决于合同本身的效力。违法建筑买卖合同不同于一般买卖合同的特殊之处就在于其标的物的违法性，但标的物的违法性不能等同于法律行为的违法性，标的物的违法不能决定法律行为的违法。标的物违法是指标的物的产生不符合法定的程序或法定的方式或其他法律禁止性规定，而法律行为被宣布无效或被撤销是由于该行为有损他人的利益或社会公共利益。因此，影响法律行为的效力并非取决于标的物，而应由法律行为本身是否有损他人或社会公共利益来决定的。 对于违法建筑买卖而言，买卖合同的标的具有违法性，但这并不能否定买卖合同的效力。只有那些违反法律法规强制性规范中的效力性规范，构成对他人或公共利益重大侵害的买卖合同，才可否定其效力。行政机关要想避免管制的落空，完全可以采取对违章建造人予以处罚等制裁措施，而不应要求私法规范去否定私法行为的效力。不论是违法建筑无法进行初始登记还是签订买卖合同后无法完成过户登记，均不影响买卖合同的效力。物权法上登记的作用在于公示，并产生相应的公信力，不登记仅影响公示，不能产生公信的效果而已。在物权变动中，登记发生物权移转的效力。登记行为从性质上来说具有公法性质，是行政机关对私有财产的管理行为，是一种行政确认行为。买受人在与违法建筑出卖人签订合同时要尽到购买者的当心义务，即买受人要实地查看房屋以及查阅房屋登记簿。在违法建筑被确定为违法后，行政机关应采取相应的行政行为，而不能断然地否定当事人间的意思表示的合意，进而认定买卖合同无效，否则必然会影响交易安全和市场秩序，是公权力对私权利的干涉，不利于私有财产的保护， 也违背物权法的基本宗旨。 将违法建筑买卖合同认定为有效合同更加符合现实需要 违法建筑具有与合法建筑相同的使用价值，当事人订立买卖合同转移违法建筑权利，在一定程度上可以做到物尽其用，满足特定群体的实际需要，也促进了市场交易。断然地将违法建筑买卖合同认定为无效，必然对之前已通过订立违法建筑买卖合同而建立起的有序关系打破，使原本简单有序的利用关系和利益关系被强制回复到合同订立之前的状态，这是双方当事人均不希望的，出于对交易安全和财产利用秩序的保护，将违法建筑买卖合同认定为有效更为妥当。 笔者认为 目前，我国并无法律、行政法规禁止违法建筑转让或规定转让违法建筑物的合同无效。因此，合同无效说缺乏法律依据。笔者赞同合同效力待定说。 因为违法建筑具有违法性，如果允许转让则使当事人得以规避法律。故此，原则上应当认为买卖违法建筑的合同是无效的。例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第48条就明确规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。” 2011年《山东全省民事审判工作会议纪要》规定：“当事人之间以违法建筑为标的物签订的买卖、租赁合同发生的争议，人民法院应当依法受理，并依法确认违法建筑的买卖、租赁合同无效。”但是，考虑到鼓励交易的需要，在当事人能够消除建筑物的违法性时，以违法建筑物为标的物的买卖合同有效，也是可以的。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》针对违法建筑出租的问题，也采取了相同的态度。该司法解释第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”第3条规定：出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。本案中，涉案房屋建设于农村集体土地，被认定为违章建筑且已被拆除，因此无法消除建筑物的违法性，据此应认定买卖合同无效。
来源：临淄法院 刘海红 杨雨青
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