组织卖淫人员的违法所得数额应剔除卖淫人员的提成

本文作则

黄佳博律师：广强律所高级合伙人暨网络犯罪辩护中心主任

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组织卖淫人员的违法所得数额应剔除卖淫人员的提成

案件名称：邢某某、赖某某等人组织卖淫案

案号：（2020）苏0116刑初576号

基本案情：经审理查明，2019年9月以来，被告人邢某某、赖某某与张某1、邢某(均另案处理)等人共同在本区雄州街道南京市六合区某足部保健服务店内组织刘某1、刘某2、陈某、刘某3等多人从事卖淫活动。其中，被告人邢某某作为该场所实际经营者，负责总体经营；被告人赖某某参与该场所的筹建与经营，招募、管理卖淫人员并拟定卖淫规则......

争议焦点：邢某某违法所得数额的认定是否需要扣除卖淫人员的提成。

法院认为：

关于该场所非法获利数额的认定。在案证据能相互印证，证实该场所的卖淫价格有398元、638元、650元，公共收款的微信、支付宝账户内单笔398元以上的收入均可认定为嫖资，故微信和支付宝公共收款账户收入总额150余万元，扣除398元(不含398元)以下的收入17万余元，及邢某汇入上述账户的款项3万余元后，即为该场所非法获利数额，即130余万元。

关于被告人邢某某的犯罪所得数额，应在该场所非法获利数额的基础上扣除卖淫人员的提成以及同案人的非法获利后予以认定。根据被告人、同案人的供述及卖淫人员的证言，卖淫人员的提成标准为398元的卖淫服务提成200元，638元或650元的卖淫服务提成400元，对收款账户中单笔转账金额为398元及其倍数之外的嫖资，因无法对应卖淫服务价格，从存疑有利于被告人的角度，均以每638元卖淫人员提成400元计算，据此，该场所的非法获利中卖淫人员提成共计70余万元，扣除该70余万元及其他同案人的非法获利8万余元后，剩余50余万元，该数额亦在被告人邢某某及同案人邢某供述的数额范围内，可以认定被告人邢某某的犯罪所得为50余万元。　

律师分析：

《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）将“非法获利人民币一百万以上”作为组织卖淫罪情节严重的认定标准之一。同时，《解释》第十三条规定“犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上”

实务中组织卖淫案件“非法获利”是指场所收取的全部嫖资还是指剔除卖淫人员提成后的剩余嫖资，存在争议。对于“违法所得”则能够达成共识，即行为人的“违法所得”应剔除卖淫人员的提成。

因此，从辩护的角度而言，应主张在计算“非法获利”时扣除卖淫人员的提成，以期在量刑上能起到诸如降档处理的理想辩护效果。退一步讲，如果无法将卖淫人员的提成从“非法获利”中剔除，也应积极主张从“违法所得”中予以剔除，以争取在罚金刑上得到从宽处理。

以上述案例为例，法院最终认定场所“非法获利”130万元，超过100万，邢某某组织他人卖淫属于“情节严重”，但其“违法所得”数额并非130万，二是剔除技师提成后的50余万元，这也是其最终被判处100万罚金的原因。