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虽然2015年的《刑法修正案（九）》就新增了帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)，但这一罪名被激活是在两高2019年发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》以及公安机关开展“断卡”行动后。全国检察机关2011年以“帮信罪”起诉近13万人，同比上升超8倍。“帮信罪”在各类刑事案件中一跃成为第三位，仅次于危险驾驶罪和盗窃罪。
而另一方面，全国检察机关2021年起诉电信网络诈骗犯罪为4万人，近13万人和4万人的对比以及“帮信罪”成倍数的异军突起，虽然与司法解释明确了“帮信罪”的入罪标准，打击“帮信罪”有可操作的法律依据以及公安机关开展的“断卡”行动有关，但在背后是否还另有原因？是否存在把“帮信罪”作为打击电信诈骗等信息网络犯罪的兜底罪名在使用？是否存在对行为人主观明知把握过于广泛以及未贯彻宽严相济刑事政策，不适当扩大打击面的问题？
自《刑法修正案（九）》新设“帮信罪”以来，一直都有是帮助犯量刑规则还是帮助犯正犯化的争议。笔者认为，刑法二百八十七条之二规定的“帮信罪”，既不是帮助犯量刑规则，也不是帮助行为的正犯化，而是根据电信诈骗等信息网络犯罪活动的特点以及满足全链条打击电信诈骗等信息网络犯罪活动的需要，有针对性的设立的新罪名。其规制和打击的对象主要是行为人明知自己的行为会被他人利用来实施电信诈骗等信息网络犯罪，但在主观上却漠不关心或毫不在乎仍然提供帮助。
这是因为电信网络等信息网络犯罪中，帮助者和被帮助者之间主要是通过信息网络联系，相互不认识更缺乏意思之间的勾连，帮助者即便明知被帮助对象会利用其提供的帮助行为实施犯罪活动，但不关心甚至是不明知被帮助对象实施的具体犯罪行为。在这种情形下，即便按照片面共犯的理论，由于帮助者主观上欠缺助力和加工于正犯行为的意志因素，只是一种消极的态度，都很难按共同犯罪处理。但这种基于漠不关心或毫不在乎心态下提供的帮助行为，客观上又为电信诈骗等信息网络犯罪提供了极大的便利条件，影响到对电信诈骗等信息网络犯罪全链条的整治，具有一定的社会危害性，需要加以规制，以实现对电信诈骗等利用信息网络犯罪活动全链条的打击。
但不能因为“帮信罪”仅要求行为人明知他人会利用其提供的帮助行为去实施犯罪活动，不要求行为人明知他人具体会以何种方式实施犯罪行为，入罪的门槛和证据要求很低以及调查取证相对容易和简单，在对行为人能够以“帮信罪”处理后，就放松对行为人主观故意具体内容的进一步查明和追本溯源到上游犯罪，把“帮信罪”作为打击电信诈骗等利用信息网络实施犯罪活动的兜底罪名使用。
如果这样，反而会在一定程度上影响到对电信诈骗等利用信息网络实施犯罪活动本身的打击力度，也会导致行为人在明知他人会利用其帮助行为实施电信诈骗犯罪活动并予以积极协助时，在可以按共犯或其它更重罪名处理时，因为调查取证的不足简单化按“帮信罪”处理带来的罪责刑不相一致。
另一方面，“帮信罪”对行为人主观上虽不要求要明知被帮助对象具体实施的犯罪行为，只是要求行为人概括性的明知被帮助对象会利用其帮助行为实施犯罪活动。但这种概括性是指行为人对被帮助对象具体实施的犯罪行为以及方式不是确切的知道，而不是行为人概括性知道被帮助对象可能会利用其帮助行为实施犯罪活动。如果行为人在提供帮助行为时，主观上只是意识到他人会利用其帮助行为实施犯罪的可能性，不能按“帮信罪”定罪处罚。
因为这会过多的添附行为人的审查义务，尤其是对一些具有技术中立性特点的帮助行为时，会影响到社会经济生活的正常运行，并且导致打击面过宽。对于如何判断行为人主观上是否明知他人会利用帮助行为实施犯罪活动，在很多相关司法解释中都有规定。
笔者认为除了言词证据外，还需要有一定的客观证据予以支持，并依据常情常理及站在行为人的立场和角度进行综合分析判断。在这过程中，特别要注意一般注意义务和特别注意义务之间的界分，要注重对行为人个体认知能力的考察，在方法上先进行正常人、普通人在一般情形下会如何认知的判断，然后再根据行为人特殊情形进行特别判断，坚持主客观相结合，摒弃事后诸葛亮的思维模式。
同时，对“帮信罪”的打击，要贯彻宽严相济刑事政策并切实落实少捕慎诉慎押刑事司法政策，把打击的重点和对象聚焦在以此为职业的“卡农”、“卡商”上，深挖细查，能按共犯处理的时候坚决从重处罚，但对于为了贪图小便宜的初犯、偶犯，以及一些特殊群体的人员，如未成年人、在校大学生、老年人应当尽可能从宽处理。刑事司法不能只简单机械的执法，应当站在刑事司法参与社会治理的角度妥当的运用。
｜作者介绍｜
袁志
法学博士
北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人
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