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明知作为故意犯罪认识因素的内容，不论刑法分则条文在对具体罪名罪状进行表述时，是否有“明知……”的规定，都认为是故意犯罪成立的条件。如果刑法分则条文有“明知……”规定，一般还认为行为人在主观要素上要认识到罪状描述的客观要素，即行为人不仅要认识到自己行为可能产生危害社会的后果，还要有具体的明知内容才能主客观相一致，符合构成要件的要求。对于该如何理解和解释“明知”，大都认为包括“知道”和“应当知道”两种情形。
从诉讼证明和证据法的角度，“知道”一般是指在案件现有事实和证据中，有能够直接证明犯罪嫌疑人、被告人主观上已经认识到自己的行为会发生社会危害后果的事实和证据。这些事实和证据既包括犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解，也包括其它能够直接证明犯罪嫌疑人、被告人主观故意内容的证据，如同案犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言、被害人陈述等等。
“应当知道”是指虽然缺乏甚至是没有能够直接证明犯罪嫌疑人、被告人主观故意内容的事实和证据，但根据案件现有的其它客观事实和证据，能够合乎逻辑和情理地推论出犯罪嫌疑人、被告人主观上是知道的，而不是犯罪嫌疑人、被告人辩解的不知道或没有认识到。
不论犯罪嫌疑人、被告人是因为“知道”还是“应当知道”被认定其主观明知，都需建立在证据裁判的基础上，举证责任由控方承担，并且都应当达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。“知道”和“应当知道”只是证明手段和方式的不同，“知道”是直接证明，“应当知道”是间接证明，二者在证据审查判断和事实认定上没有本质差别。但由于“应当知道”中的“应当”，在文义上有“理应”和“应该”的意思，而且依赖于司法人员主观上的判断，从而少数司法人员在判断和认定犯罪嫌疑人、被告人主观上是否“应当知道”过程中，有如下两种错误的做法。
一是用自己的主观认知取代对案件客观事实的判断，且常犯后见之明的错误。
具体表现为：不是立足于犯罪嫌疑人、被告人的认知能力和既往经历，不是立足于犯罪嫌疑人、被告人实施行为时的具体场景，而是根据自己的主观认知以及危害后果已经发生的现实来认定和倒推犯罪嫌疑人、被告人实施行为时的主观心态。这种审查判断和认定方式，既没有考虑到不同人之间在认知能力上存在差异，忽视了犯罪嫌疑人、被告人的个体差异性，也不是从案件发生的整体过程出发，站在行为人实施行为时所处的具体场景，以结果倒推，不是一种客观和实事求是的态度。
二是站在规范目的和价值判断的角度，用“应该知道”取代“应当知道”的审查判断。
具体表现为：站在规范目的和价值判断的角度，过度强调犯罪嫌疑人、被告人的慎重义务和责任义务，甚至是道德义务，把规范目的和价值导向上的“应该知道”和需要用客观事实和证据证明的“应当知道”相互混淆，把单纯从情理事理判断上的“应该知道”取代对案件客观事实和证据的审查判断，并在“应该知道”的前提下，先入为主，不履行证明责任，认为降低证明标准。
上述两种错误的做法不仅不符合诉讼证明和证据法的要求，而且和相关司法解释中关于应该如何证明犯罪嫌疑人、被告人主观明知的规定相抵牾。这样做体现的是行为人刑法，而不是行为刑法，有严格责任的倾向，在实务过程中很容易把应当认识到而没有认识到或者已经认识到，但轻信能够避免的疏忽大意和过于自信的过失当做故意犯罪来处理，不符合刑法主客观相一致的原则，扩大了打击面。现以电信网络诈骗犯罪中，行为人提供的帮助行为因其主观上明知被按共犯处理为例，来具体说明上述两种错误做法的不妥当性。
根据相关司法解释的规定，如果明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。在这些司法解释中，还规定了可以认定为明知的具体情形以及该如何认定明知的一般方法。从其规定的要根据犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定的方法看，采用的是从客观到主观，主客观相结合的综合认定模式，并且应当建立在案件客观事实和证据的基础上，这是符合诉讼证明和证据法的相关要求。
我们只要以客观和实事求是的态度，严格按照相关司法解释的规定，不以自己的主观认知来取代对案件客观事实的判断，不犯事后诸葛亮的错误以及不站在规范目的和价值判断的角度，把“应该知道”当做“应当知道”处理，一般是能够得到符合案件客观事实的结论，并且经得起逻辑法则和经验法则的检验。但反之，则很容易出现问题。
笔者就听说过这样一起案件。一位刚从大学毕业的大学生，通过社会公开招聘进入了一家具有合法资质的劳务中介公司，具体工作岗位是文员。该大学生在该公司上班半年多后，该公司因虚构能介绍人到国外务工，骗取他人中介费被查处。该大学生因为懂英文，老板安排了该大学生做了相关文件和宣传资料的翻译工作，但该大学生并未参与具体业务活动和额外获得报酬，每月只领取固定的薪酬。该大学生被认为主观明知仍然参与和提供帮助被作为共犯处理。在案卷材料中，能够证明该大学生主观明知的有力证据是侦查机关对该大学生的一份讯问笔录。
侦查人员在讯问该大学生过程中，在问完该大学生的一些基本情况、加入公司的时间以及在公司具体从事的工作后，就直奔主题，问该大学生在公司上班期间，是否知道或者看到过公司有介绍人到国外务工的情况？该大学生的回答是，因为我不负责公司具体业务，老板也不会给我说这些，所以不是太清楚公司的具体经营情况。但据我所知，公司除了曾组织过人到国外旅游外，好像没有介绍过人到国外务工的情况。侦查人员又接着问，你既然没有看到过公司介绍过人到国外务工，那你在翻译相关文件和宣传资料时，难道没有觉得奇怪，难道没有想到公司是要骗取他人的中介费？该大学生的回答是，我在公司上班，老板安排我做什么就做什么，其他事我都没有管，现在回想起来，应该是存在问题的，但当时真的没有想那么多，也没有想到老板是用这种方式骗人。侦查人员又接着问，既然应该存在问题，那你为什么不提高警惕，不去问问老板，还一直帮老板翻译相关文件和宣传资料。该大学生的回答是，当时确实没有想那么多，老板让我做我就做了，反正也不是自己去骗人。现在工作很不好找，老板给的工资还可以，现在看起来是很不该，我现在感到很后悔，应该有所警觉不帮老板做。
从其笔录内容看，该大学生是成年人，也受过教育，在公司也上班了半年多，即便没有参与公司具体业务，老板也没有告诉其具体业务情况，但应该有基本的认知和判断能力，应该认识到公司没有介绍人到国外务工去还大肆宣传公司能够做这方面的业务是有问题的，既然认识到有问题还要提供帮助，那不是主观明知是什么。
但如果认真分析，侦查人员这种讯问方式明显是因为发生了诈骗的犯罪后果，既没有考虑到刚从大学出来的大学生的认知能力，也没有站在该大学生实施行为时的具体场景，而是以先入为主和后见之明的方式让通过讯问该大学生承认有问题，用理所当然的“应该知道”取代了应当是建立在事实和证据基础上的“应当知道”。在本质上是以自己的心意去推想别人的心意，严格甚至是严苛地对别人的行为进行要求，没有设身处地站在行为人的立场，遵循从客观到主观的综合认定模式。
虽然该大学生后来在审查起诉阶段没有被起诉，但前前后后被羁押了一年多。给我说这起案件的朋友说，该大学生当时在接受侦查机关讯问时，如果不跟着侦查人员的思路走，不以事后发生的结果反思和检讨自己的行为，从头至尾都坚持自己不知道，在工作中没有发现和意识到任何问题，会不会又是另一种结局。
笔者认为，不管该大学生是真的知道，还是真的不知道，但侦查人员的这种做法以及以这种方式来证明该大学生主观上是否明知都是不适当的，也是错误的。不仅没有正确履行控方应当承担的证明责任，而且要么导致放纵罪犯，要么会冤枉无辜。这应引起我们高度的重视。
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袁志
法学博士
北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人
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