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日前，“两高两部”联合印发《关于开展促进刑事案件二审开庭专项工作的通知》，决定自9月1日起，开展为期一年的促进刑事案件二审开庭率专项行动。这充分说明最高司法机关已经意识到过低的刑事案件二审开庭率损害到了二审程序应有的价值和功能，不利于保障当事人、辩护人的诉讼权利，需要通过专项行动来扭转这一局面。
从刑事诉讼法第二百三十四条的规定看，实践中二审开庭率过低的主要原因在于二审法院对被告人、自诉人及其法定代理人提出上诉的案件（死刑案件除外），有权先审查被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出的异议是否会影响到定罪量刑。二审法院如果认为被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出的异议，可能影响定罪量刑的则应当开庭审理；反之则可以决定不开庭审理。这样的逻辑安排，和刑事诉讼法中的不少规定一样，如证人、鉴定人出庭，因为赋予了法官根据案件具体情况斟酌处理的权力，就出现了“大盖帽下开小差”的情形，把本应当作为例外情形存在的不开庭审理变成了常态。
单纯从理论和逻辑上的自洽看，刑事诉讼法第二百三十四条赋予二审法院先对被告人、自诉人及其法定代理人上诉理由进行审查，并以此决定审理方式不存在大的问题。由于刑事诉讼法对被告人、自诉人及其法定代理人的上诉权不像检察机关的抗诉权设定了限制性条件，且被告人、自诉人及其法定代理人上诉的原因很多，如果都要求必须开庭审理，确实会在一定程度上影响到诉讼效率和浪费诉讼资源。
但理论和逻辑上的自洽并不意味着在实践运行中具有合理性。虽然开庭审理不论是在事实查明、认定证据，还是在保护诉权、公正裁判方面都比开庭审理更具有优势。但在实际操作过程中，不开庭审理相对于开庭审理对二审法院包括承办法官却更为简便也容易把控，既然法律留有了口子，出于自我偏好自然不会把开庭审理作为首选项，能不开庭的就尽量不开庭，实在没有办法的再开庭审理。从既往经验看，两高两部开展的为期一年促进刑事案件二审开庭率专项行动肯定会在短时间内让刑事案件二审开庭率得到极大的提升，但真的要解决这个问题，最好的办法是取消二审法院对被告人、自诉人及其法定代理人上诉理由进行审查，并以此决定审理方式的权力。
一是二审法院对被告人、自诉人及其法定代理人上诉理由进行审查，并以此决定审理方式有先定后审之嫌。
刑事诉讼法第二百三十四条对被告人、自诉人及其法定代理人提出上诉的案件在应当开庭审理和不开庭审理之间的逻辑安排，结果是导致二审法院先通过默读案卷材料得出对案件的初步预判之后才决定具体的审理方式，是先审案卷材料后审人，并以结果为导向来决定是开庭审理，还是不开庭审理。这种以结果为导向来决定具体审理方式直接的后果就是让不开庭审理的案件中讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见成为一种满足形式要求的程序空转，不利于二审程序救济和纠错功能的发挥。
二是二审法院对被告人、自诉人及其法定代理人上诉理由进行审查，并以此决定审理方式在程序处置上形成不平等。
虽然刑事诉讼法对检察机关提出抗诉有人民检察院认为人民法院的一审判决、裁定确有错误且还需要经过上级人民检察院的审查的程序性要求，但人民检察院提出抗诉的案件都必须开庭审理的程序安排，不仅带有浓厚的职权主义色彩，而且让控辩双方在程序处置上形成不平等。
实践中确有一些案情简单以及当事人上诉理由明显不成立的案件，要求开庭审理确实会影响诉讼效率和浪费诉讼资源，但因此就给了二审法院“大盖帽下开小差”的机会，容易出现泼脏水把孩子也泼出去的后果。
三是诉讼效率的提高和司法资源的节约可以通过繁简分流、线上开庭等方式来解决。
要求二审案件法院都开庭审理确实会给二审法院包括二审检察机关带来很大的压力，会让已经紧张的司法资源更为紧张。但诉讼公正的价值应当优于效率上的考虑，而且开庭审理除了更能发挥二审程序的救济和纠错功能外，还因为对当事人以及辩护人诉权的充分保障吸收更多的不满，有利于裁判结果的可接受性。诉讼效率的提高和司法资源的节约可以通过繁简分流、线上开庭等方式来解决，而不应当通过剥夺当事人的程序性利益来实现。
正如两高两部在《关于开展促进提高刑事案件二审开庭率专项工作的通知》中所说的“要高度重视当事人在诉讼程序方面的合法诉求，确保审判程序以当事人和社会公众看得见的方式实现，努力实现案结事了政通人和，增强司法裁判的可接受性和权威性，维护法律尊严。”
既然刑事诉讼法赋予了被告人、自诉人及其法定代理人在不服一审判决时的上诉权，我们在二审程序设置时就不应当对他们在诉讼程序方面的利益进行减损，确保审判程序的公正性以当事人和社会公众看得见的方式实现。我们一方面希望两高两部开展的专项行动取得成效，大幅度提高刑事案件二审开庭率，更希望通过专项行动的开展推动刑事诉讼法第二百三十四条的修改。
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｜作者介绍｜
袁志
法学博士
北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人
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