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电子数据瑕疵证据的补正(三)————《人民检察院办理网络犯罪案件规定》学习笔记第26期

(二)笔录或者清单上没有取证人员、见证人、持有人(提供人)签名或者盖章的;

(三)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;

(四)有其他瑕疵的。

接上期:

        2.见证人

       笔录或清单上无见证人签名,不仅是信息网络犯罪,大部分犯罪案件也存在此情况,较常见的如毒品犯罪等,现场扣押毒品时无见证人,故清单上没有见证人签名。笔录或清单上没有见证人签名,原因有多种,一是现场确实没有见证人;二是现场有见证人但不愿意签名;三是制作笔录后未让见证人签名。

       (1)现场无见证人、见证人不愿签名

       一是扣押原始介质时无见证人或没有符合条件的见证人。

       根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十九条的规定,“查封、扣押的情况应当制作笔录,由侦查人员、持有人和见证人签名”,同时还规定“持有人拒绝签名的,侦查人员应当在笔录中注明”,但没有规定无见证人或见证人拒绝签名应如何处理。对此可以借鉴《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》,“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人或者见证人不愿签名的,应当在笔录材料中注明情况,并对相关活动进行拍照并录像”。

       因此,如现场确无见证人,应当注明情况并进行录像。如笔录或清单上无见证人签名,又没有注明情况并进行录像的,在补正或说明时,既要说明如情况紧急等为何没有采取现场录像的原因,又要说明如何保证扣押过程符合法律规定,如有封存、如实记录原始介质的相关信息等。

       二是提取电子数据时无见证人或没有符合条件的见证人。

       根据《2016年规定》第十五条,“收集、提取电子数据,应当根据刑事诉讼法的规定,由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明情况,并对相关活动进行录像。”

      有的是现场情况紧急需要立即提取电子数据,如可能会被远程删除数据(有的具有防断网删除功能)等情形,不能立即找到合适的见证人的,又不能及时启动现场录像,需要补正说明现场紧急情况的原因。必要时,可以由技术人员对电子数据进行检验,证明提取的时间与侦查人员在现场提取笔录的时间吻合,且没有被增删修等。

       (2)制作笔录后未让见证人签名

       对此的补正方式,侦查人员可以补充对见证人进行询问,证明见证人全程参与扣押原始介质或者提取电子数据全过程,再次对笔录或清单予以确认即可。特别要注意的切忌让见证人在原始笔录或清单上签名,否则有可能会将原本只是瑕疵的证据变成伪造的证据。

       另外在实践中还有一种情形,即提取电子数据可能需要几天甚至几个月的时间,这时不可能让见证人全程参与提取过程。小编认为见证人可以在提取开始时,见证提取的设备、软件以及提取方式等,不必要一直参与提取过程,但是在提取时应对提取全程录像,因为想着提取程序在设置好后完全可以无人值守自己在“跑”,全程录像又完全显示提取全过程。因此,在提取笔录中可以记录见证人参与提取的时间而不必要是全程,但要详细记录提取的方式、技术标准等。

       3.持有人

       持有人未签名的,可能存在几种情形,一是扣押原始介质时持有人不在现场,或者持有人不愿签名,但侦查人员没有注明该情形的;二是制作笔录时忘记让持有人签名。

       对侦查人员没有注明情形的。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十九条的规定,“持有人拒绝签名的,侦查人员应当在笔录中注明”,如既没有持有人签名又没有侦查人员注明的,需要侦查人员要同时补充说明笔录或清单上无持有人签名的原因,以及为何不在笔录上记录持有人不在场或拒绝签名的情形,还可以就该扣押原始介质或者提取电子数据的情形询问见证人、持有人。

       对侦查人员忘记让持有人签名的情形,由侦查人员说明该情况,并就扣押原始介质或提取电子数据的笔录、清单让持有人重新确认。还是老调重弹,切忌让持有人重新在笔录或清单上签名。

       (三)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的

       1.瑕疵原因是注明不清而不是未记载

        这里的注明不清仅限于电子数据不包括原始介质等。

       另需要特别注意的是,瑕疵是指注明不清,而不是笔录中没有记载。举个例,如在电子数据提取笔录中没有列明在硬盘中提取excel表格文件“公民个人信息表1.xlsx”,但在移送证据又有该电子数据文件,则该证据不具有客观性,这就不是瑕疵证据能够说明的。但好在电子数据不像物证等,如现场勘验中没有记录,不可能再将物证放回后重新勘验提取,还可以从原始介质中重新提取。因此,如提取笔录没有记载提取,重新从原始介质中提取即可。

       但如果原始介质没有扣押,或者扣押了没有封存又无合理解释,再次提取则使电子数据不具真实性,这时候未记载的电子数据就不能作为定案的依据。

       2.注明不清的补正或合理解释

       注明不清的情况,主要可能只是笔录记载时没记录完全或者书写错误,不是完全没记载。如之前的例子,在硬盘中提取了表格文件“公民个人信息表1.xlsx”,但仅记载文件名“公民个人信息表1”,而没有记载后缀名“.xlsx”,就要补充说明记载不全系笔录记录时的失误,以及提取的文件名“公民个人信息表1”只有该文件,不存在其他同名文件的情形,即要保证注明不清的情况下该电子数据的唯一性。

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