编者按：2022年1月10日，江歌的母亲江秋莲诉刘鑫生命权纠纷案一审宣判。此案及其判决霎时间成为了法学界讨论的热点。桑本谦教授指出判决开创了两大先例，并分别将其命名为“过错冗余原则”和“有难同当原则”。本文便就前者展开了简要的阐释，以展现法律上有关“冗余”的艺术。
感谢桑本谦教授授权推送！
法律上的冗余：也谈江歌索赔案
桑本谦
中国海洋大学法学院 教授
首先摆明我的态度：
第一，完全支持江母诉刘暖曦生命权纠纷案的一审判决。
第二，不认可判决理由，但承认在现行法律和司法规则约束下，判决理由只能如此阐明，毕竟法院的口径很窄，没有评论者的自由度；而学界同行们没能利用好口径上的优势。
第三，判决开创了两个了不起的先例：一是可能紧急事态下的“过错冗余原则”；二是无其他救济条件下的“有难同当原则”。如此判决虽然突破了法律，但却是对现行法律的合理补充。
由于第二个原则比较复杂，所以这篇短文只讨论第一个原则。将来我还会写篇严肃的长文，对整个案件的来龙去脉以及法院判决的原理和意义详加阐述。不用去查根据，这两个原则都是我命名的。
先解释一下什么叫做“冗余”。冗余就是缓冲，就是增加防火墙。面对特别严重的风险，我们不会选择擦肩而过，而是要保持一段合理距离，这段距离就是冗余，相当于缓冲地带。机械有冗余，工程有冗余，有机体有冗余，法律制度也有冗余。大自然和社会都不可能严丝合缝。
法律上的冗余主要体现为两种情形：
（1）当守法行为趋向于加码时，法律规定就会相对宽松，以冗余对冲加码。比如，如果规定车速为100公里/小时，按交通规则，超速10%才会扣分、罚款，原因是驾驶人趋向于避险，通常反应是把车速保持在90公里/小时左右，这就是守法加码。而如果立法者的期待车速为100公里/小时左右，就要用冗余来对冲加码。类似的法律很多，法律之所以不会对诽谤的惩罚十分严厉，就是因为严惩诽谤的结果会让人们保持沉默，这会减少有价值言论的数量。
（2）当守法行为趋向于打折扣时，法律规定就会相对严苛，以冗余对冲折扣。比如，法律规定的安全标准通常都会相对严苛，甚至多设几道防火墙，因为立法者会考虑到总有些人十分马虎，守法经常要打折扣。为什么要喊出“零容忍”的口号？虽然理论上“零容忍”经常导致成本不合理，但若口号只是“适度容忍”，那结果就可能完全不可控。
在江母诉刘暖曦一案中，我认为仅以判决书披露的事实为依据，法院认定被告有过错是有些勉强的。事实认定是个非常复杂的问题，我不想做太多讨论，一是信息有限，二是不想惹麻烦。但我想做个提醒：认定当事人有无过错一定要分清事先和事后，不能根据事后去定性事先，因为没有人是神仙。根据判决书提供的信息，以下两点不难达成共识：第一，回到事先，两个人对危险的认知是有限的，陈世峰杀人完全出乎意料（出乎所有人意料，他没有表现出明显的暴力倾向，更何况暴力倾向和杀人倾向还有很远的距离，即便有杀人倾向，也只可能杀刘而不可能杀江）。当事人能想到的，通常就是纠缠，最多是打人。至于被告刘暖曦，她最担心的可能只是照片泄露。第二，事先看来，在应对陈世峰的问题上，江歌比刘暖曦更安全，也更有效，江歌和陈世峰打过交道，还算比较成功。这是刘暖曦请求江歌出面帮忙、江歌愿意出面帮忙的前提，也是两个人的共识。
但是，我仍然认为法院的判决是合理的，甚至是了不起的，我只是对判决理由暂持保留态度（学理意义上的，而非政策意义上的；如果我的身份是法官，而不是评论者，那我也只能写出同样的判决理由）。
由于存在可能的紧急事态，法院在认定过错时应保留适度的冗余，采用严苛标准。遇到危险，法律应鼓励人们尽可能救助自己的伙伴，这个激励还必须足够强。尽管法律不应鼓励同处险境的另一个人去白白送死，但即使法律如此规定，也不至于出现这种情形，因为守法行为总是要打折扣的——当事人倾向于自保，而不是冒险施救。法律更需警惕的，还是扔下同伴、自己逃命的自私行为。所以，在可能的紧急事态中，法律认定过错的标准应该是超规格的，即使超规格认定过错，其激励效果也不过是刚好而已。“取乎其上，得乎其中”就是这个意思，由于事先考虑到人们做事总会打折扣，所以一开始就要提出高标准、严要求。
类似的情形是，法律禁止人们在真正绝望的情况下杀死救生船上最弱的一个旅客。如此规定貌似是鼓励大家在绝望的情况下一起去送死，但其实不然，这个担心是多余的，不太可能有人去主动送死，但确实会有人选择提前下手。而与担心送死相比，法律更需要防范的，是人们在还没有绝望的时候就早早开始自相残杀了。所以，虽然法律做出了一个不中立的规定，但其实施的最终结果，最多不过是中立而已。“矫枉必须过正”。
对这个案件，我暂时不想多说，严肃的学术分析需要时间来完成。热点问题冷处理，以时间缓冲情绪化的反应，对于提升公共空间的言论质量而言，本身就是个保留冗余的策略。
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