上期讲过美国诉辩交易为何盛行【见：美国为何盛行“诉辩交易”—兼谈我国认罪认罚制度的相关规定（上）】我们介绍了诉辩交易的一些发展过程，主要内容、存在的问题以及反对的呼声。美国盛行诉辩交易，它与我国目前实行的认罪认罚从宽制度有何相同点和区别？
★这几年，理论界和实务界对这个问题都进行了很多的探讨。我国实行认罪认罚从宽制度，从刑诉法修改到今年，已经全面铺开了。在刚刚结束的“两会”，最高人民检察院检察长张军也对认罪认罚制度做了比较详细的说明。在这个报告里面说到认罪认罚适用率达到85%以上，量刑建议被采纳95%，这个适用率是非常高的，也标志着我们国家试行认罪认罚制度，得到了极大的成功。
各地检察机关也总结了很多认罪认罚使用过程中的一些经验和实施细则。应当说这一制度对我国刑事诉讼制度产生了极大的影响。我们今天主要围绕着2019年10月14日，两高三部颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，给大家做一介绍。在介绍过程中穿插了对美国诉辩交易一些比较，从中可以看出双方的一些相同点和不同点。可以从这些介绍中，自然会感觉我们国家目前这种认罪认罚制度它的优越性，还有需要改进的地方。这个都是可以明确和进一步去完善和修订的。
★《意见》第一部分也就是关于认罪认罚从宽制度适用范围，实际上对范围来讲它是没有限制的，虽然两高三部倾向于对三年以下有期徒刑案件、民间借贷，情感问题（引起的案件），初犯、偶犯，一般都要使用认罪认罚制度，对于严重暴力、危害国家安全罪的慎重使用。但实际上又在下面确定了，没有这样限制，对所有的案件都可以去使用，没有性质限制，没有案件类型的限制，也表明了我国的认罚认罚制度在这一方面跟美国是没有区别的。
大家注意到美国的杀人案件，它是累计刑期，1个人杀10个人和杀1个人，判的刑期其实是不一样的。大家看到美国最多有判几千年的刑罚，它是累计计算的，而我们国家有一个数罪并罚，有一个限制，最高限制的问题。美国的严重暴力案件，如杀人案件、故意伤害案件、强奸案件也是可以使用的。而我们认罪认罚这个方面也没有限制，只是说审慎使用，不能随意使用，这是一个政策性的把握。
★即便是在认罪认罚的案件中，也要做到罪刑责相适应，量刑建议并不是像美国检控官可以提出比较随意的量刑建议，量刑建议也要受到限制，要与他的主观恶性、社会危害性相适应，这就要加强检察机关内部制度制约问题。《意见》特别指出，在主犯认罪，从犯不认罪的情况下，不能以主犯认罪而判处明显较轻的刑罚，不能做到量刑失衡。所以这个特别说明就是说量刑建议并不是随意提出的，而是要受到罪刑责相适应原则的限制。
★是不是所有认罪的案件都要定罪的？我们国家的检察机关在做认罪认罚从宽制度，他要履行一个客观公正的义务。即便被告人认罪，但证据不足，不应该起诉的案件，也不能定罪；即便认罪案件，但证据不足，起诉的案件也不能判处有罪。所以客观公正的义务，是与美国的情况不一样。我们上期也提到，美国也有案件被告人也是违心的做出认罪，但实际上他没有犯罪，但是因为检控官手里面有他其他嫌疑或线索，故意提出多项指控，以换取被告人对某一项罪名的认罪。但是在我们国家提出这个制度上，就明确指出，尽管认罪，但不一定就要判处有罪。
★我们在认罪认罚的配套设施上，一定强调了对于辩护权的保障。增加了值班律师法援律师的参与，没有律师参与的认罪认罚，签署的具结书是无效的，应该得到司法界的共同认识。现实出现的问题是被告人本来是有委托辩护人的，但是办案机关没有通知他的辩护人，而是自己找了一个值班律师，这种具结书有没有效果？我们认为，辩护权的保障要体现当事人的意愿性，当事人自己委托律师的，这位律师就获取了参与诉讼程序的权利。只有在当事人没有委托律师，才找法律师或值班律师的。所以这种拒绝书的签订效力是存在疑问的。我们也不赞成在辩护人不知情情况下，去通知值班律师。
★下面一个问题是被害人意见听取问题。刚才在讲到美国诉辩交易弊端方面就提出来，关于对被害人的权益有时是难以得到保障的，因为它是单方面与当事人之间定了一个民事契约合同，民事契约合同里面就没有被害人一方参与，它不是三方协议，而是双方协议。所以我们在这个意见里面就提出来，被害人意见要充分听取，难以达成书面调解协议的，是不影响认罪认罚从宽制度的实行。但是检察机关要积极促进刑事和解，赔偿到位。这个意见听取和被害人利益的息息相关，只是在被害人的提出的要求过分，明显达不到要求、不合法、赔偿数额过大的情况下，即便没有被害人的书面谅解，那也影响认罪认罚。这个里面还是强调被害人权益保障的。
★在具体的量刑建议中，《意见》提出来一般是应当提出确定刑的。所以这个里面也是对检察官的这种量刑能力提出很大的要求。确定刑意味着以前的量刑幅度就不能再使用，对于案件比较复杂、新类型的犯罪，不好提出彻底确定刑的，才提出适用量刑幅度。确定刑包括确定主刑和确定附加刑，精确提出是有一定挑战的。
为什么这样确定性？也就是说在你起诉之前，应当充得到充分的审查，充分的与当事人和他的律师进行协商交易的过程，你才能准确的提出建议。为什么这样提出来？因为你要考虑到他缴纳罚金，退赔、认罪态度，各种情节都要去考虑在里面，这样才能准确的提出确定刑。一旦你会遗漏某种比如说从重或从轻的情节遗漏了，你确定刑提出来就不恰当。确定刑提出不恰当的情况下，法院就可以调整你的量刑的，是对检察院起诉权的改变。也不是检察机关所愿意看到的局面。所以提出确定刑的情况下，写到这个意见里面，也是高检院内部文件要求确定刑是一般去使用要求。
★法院现在做什么呢？法院和美国的法院要求基本上是一致的，要求对自愿性、合法性进行审查。被告人作出认罪认罚必须要自愿，而要认知认罪认罚的法律后果。认罪认罚做出过程中不能受到胁迫、威胁，要具有合法性，签署具结书，要具有真实性，自愿合法性进行审查。如果发现不具备自愿性、合法性的，不适用认罪认罚程序而改为普通程序进行审理，这是法官的司法审查的权力。
这项权力应当讲没有明显的比美国的适用诉辩交易的法官多哪去，但是更多的体现在制度的细化方面。通过具体情形的这样一个列举，对哪些情形不符合自愿性和合法性进行了列举，这个是相对于美国司法审查是更具体一点。
★关于量刑建议要不要去采纳的问题，也提出来一些具体的规定。量刑建议一般是要采纳的，除非量刑建议明显不当，法官可以告知检察院去调整量刑建议，调整后的量刑建议适当的就要采纳量刑建议，调整以后的量刑建议仍然不适当的法院就依法裁判，就要什么？要做出对自己给检察院的量刑建议不一致的判决，这是允许的。也就是说在正常情况下，检察院怎么量刑，法院就应该怎么判，这体现了认罪认罚从宽检察官的支配权，法官是被动和中立的态度，你怎么诉一般怎么判，除非是在不太正常的情况下，被告人没有犯指控犯罪的，量刑建议明显不当的。这种情况下，检察官他的这种指控不被法院所采纳，这是基本的一些内容。
有人就会问到，如果被告人认罪也认罚了，检察官也给他做出了具结书了，甚至有些都被判缓刑了，不起诉了。他反悔怎么办？因为有些被告人他是否真实犯罪，他有自己的确认，内心的确认，或者自己内心的这种朴素法律的意识，他认为自己没有构成犯罪，但是基于对这些认罪认罚获利的认识，他做出这样供述，他反悔了，怎么去处理呢？
★我们就要说一下关于反悔的处理。如果被告人已经作出认罪认罚，得到检察院的相对不起诉了。这种情况下，如果他反悔了，如果仍然符合相对不起诉的条件的，还是要做的相对不起诉的。如果他在起诉前反悔了，导致他与检察院所签订的民事契约就失效了。检察院就要按照正常的程序去适用，去起诉。这就是起诉前反悔，就是说不适用认罪认罚制度。
第三种情况是在审判的时候，审判的时候进行反悔，审判的时候反悔了，就是具结书反悔了，法院根据情况再次询问是否愿意认罪认罚，如果认罪认罚，还可以再使用认罪认罚；如果不同意认罪认罚，就按照一般的程序进行审理。所以从这个规定来讲，我们觉得认罪认罚反悔，对检察机关、对法院会增加很多麻烦事情。因为你签了具结书，本来是可以按照相对简单的程序去做的，然后量刑也确定行了，结果你一反悔了，但是实际影响不大。大家从这些规定来讲，它可以采取一些变更的一些措施，按照正常的普通的程序去办理，也就诉讼程序上面效率保证不了，但实体公正它是不会受到任何损害的。
★还有一种反悔，《意见》里没有，但实践中出现过。一审按照认罪认罚程序去做的，二审被告人不认罪了，或者不认部分罪了，对部分罪是按照无罪的辩解的。他上诉了，这种情况应该怎么弄？这个事情在司法实践中各地出现过多少起。检察机关对这种签过认罚制度，后来反悔上诉的，有的是采取抗诉的形式，要求判处较重的刑罚。各地最后处理不一，具体办法目前可能还处于争议阶段。就如最高人民检察院检察长张军，在全国人大的会议上去坦言，认罪认罚制度总体运行良好，但在工作中仍然是存在一些困难和问题。
最高人民检察院正视这些问题，而且解决这些问题，在总体运行良好，解决了大量的问题，刑事程序和实体公正得到保障的情况下，对一些目前存在的争议问题，存在的不适应，进行改善和调整，最终会促进认罪认罚从宽制度，在中国刑事诉讼中发挥较大的作用。我们期待着这一制度更能保障刑事正义，保障被告人的合法权益。
关于讲座我分上下两集，就跟大家介绍到这里。
上集：【讲座】美国为何盛行“诉辩交易”—兼谈我国认罪认罚制度的相关规定（上）
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