案情简介：
陈某与刘某是夫妻关系，1981年二人因陈某出现婚外情，导致二人感情不合开始分居生活。2001年因生活需要，刘某聘请了杨某作为保姆，由其照顾日常生活，后双方彼此产生感情，共同生活十七年之久。2015年7月，刘某向法院提起离婚诉讼，一审法院经审理后作出不准许刘某与陈某离婚的民事判决。2016年8月，刘某再次提起离婚诉讼，2017年4月一审法院作出判决，准许二人离婚。陈某不服一审判决提起上诉，后刘某在二审审理期间因病死亡，深圳中院作出民事裁定裁定离婚诉讼终结。刘某生前曾两次立下遗嘱，主要内容为自身名下的三套房屋在死后全部归杨某所有。后刘某与杨某因遗产继承问题发生纠纷诉至法院。
一审法院经审理认为：三套房是刘某与陈某在婚姻关系存续期间取得，属于夫妻共同财产，遗嘱中刘某处分自身财产的部分有效，处分属于陈某财产的部分无效，且由于刘某在婚姻关系存续期间和杨某非婚同居多年，存在过错，陈某应适当多分得夫妻共同财产，因此杨某只能继承属于刘某遗产的一套房屋。笔者认为一审判决十分有水平，既考虑了刘某与杨某非婚同居的过错，保护了陈某作为法定配偶的利益，亦尊重了刘某作为遗嘱人的真实意思表示。然而二审法院却作出了截然不同的判决，完全否认了遗嘱的效力。
二审法院经审理认为： 即便事出有因，刘某与杨某长期同居的行为也违反了《中华人民共和国婚姻法》第三条第二款“禁止有配偶者与他人同居”、第四条第一款“夫妻应当相互忠实，互相尊重”的规定，同时，刘某超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，单独将大额夫妻共同财产赠与他人，杨某明知刘某有配偶而与其长期同居并接受大额财产的赠与，显然也不能视为善意第三人，因此，刘某自书的《刘某遗嘱》、《房产继承遗嘱书》，既违反了《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”、第二十四条第一款“夫妻有相互继承遗产的权利”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条“婚姻法第十七条关于'夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”之规定，剥夺了陈某对夫妻共同财产平等处理权和陈某对刘某的合法财产继承权，也违反了《中华人民共和国民法总则》第八条关于公序良俗的规定，综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”、第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”之规定，刘某以自书的《刘某遗嘱》、《房产继承遗嘱书》的方式作出的遗赠行为应属无效民事法律行为，因此，杨某关于确认《刘某遗嘱》、《房产继承遗嘱书》合法有效及继承涉案三套房产的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。
二审法院认定遗嘱无效的行为主要有两点：一、是遗嘱侵害了陈某作为夫妻另一方处分财产的权利，属于无权处分。二、是遗嘱违反公序良俗，属于无效民事法律行为。但笔者认为二审法院的两个观点均有待商榷。
《婚姻法》十七条以及《婚姻法解释一》第十七条关于夫妻共同财产处分权的规定针对的应当是夫妻双方均在世时的情形，因为只有双方均在世才存在夫妻财产共同共有这一概念，当一方去世时，共有关系因婚姻关系的消灭而终止。这也是《民法典》第一千一百五十三条规定在遗产分割时，必须先析出夫妻另一方财产的原因。而遗嘱是死因行为，自遗嘱人死亡时才发生效力。根据《民法典继承编司法解释》第二十六条“遗嘱人以遗嘱处分了国家、集体或者他人财产的，应当认定该部分遗嘱无效。”据此，遗嘱人对自身遗产部分的处分显然不属于无权处分，应当赋予其效力。就本案而言，实际类似于夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与第三者，司法实务中对于此类案件，如果是婚姻关系存续，基于共同共有关系的存在，则第三者应当返还夫妻另一方全部受赠财产。但如果是已经离婚即存在婚姻关系终止，基于共有关系已经不再存续，第三者则只需返还一半。夫妻一方立遗嘱赠与第三者后死亡，亦类似上述离婚的情形，应当认定遗嘱部分有效。且按照二审的逻辑，有配偶的公民实际无法对自身名下的夫妻共同财产单独立下有效遗嘱，因为依据法律规定大额夫妻共同财产必须夫妻双方共同处分，否则即构成二审法院所谓的无权处分，遗嘱无效。但公民有订立遗嘱和处分财产的自由，二审法院关于本案遗嘱构成无权处分的观点显然有违法理，无法成立。
二审法院关于遗嘱违反公序良俗的观点亦难以成立。判断法律行为是否违反公序良俗应当针对的是该法律行为本身而不能随意扩大化。本案中刘某与保姆的非婚同居行为违反公序良俗是无争议事实，但非婚同居与订立遗嘱系两个法律行为，前者违反公序良俗不能当然的推出后者违反公序良俗。《继承法》《民法典》均未对受遗赠人和身份和主体资格进行限定。法律赋予了公民遗嘱自由的权利，任何公民生前均有权依法处分其个人所有的合法财产。据此，二审法院理应尊重遗嘱人的真实意思表示，对遗嘱中处分自身财产的部分应当认可其效力，而不是将公序良俗肆意扩大化解释，限制公民的意思表示自由。
即便从公序良俗本身的角度出发，陈某与刘某分居多年，刘某的日常生活起居均是由杨某进行照顾，陈某与刘某实际已无夫妻感情，一审法院亦已判决二人离婚，只不过因为刘某在二审过程中过世，二人的婚姻关系才未实际解除。在此前提下，笔者并不认为将自身财产留给一个相依为伴多年的杨某违反公序良俗。假设刘某未在二审判决生效前去世，而是在判决生效之后直接将财产赠与给杨某，那该赠与是否违反公序良俗呢，答案显然是不违反，因为公民有处分自身所有的财产的权利。那为何通过遗嘱将财产留给杨某就违反公序良俗了呢？这未免有些欺负“死人不会说话”。
需要强调的是，肯定本案遗嘱部分的效力并非是鼓励“小三行为”。依据一审判决，刘某已因为其与杨某的非婚同居行为受到了法律的处罚即在其死亡后法院对陈某多分夫妻共同财产，实质减少了刘某的遗产份额。相反，如果否认本案的遗嘱效力，实际上是法律在限制公民意思表示的自由。若法官可以随意适用公序良俗原则否认遗嘱效力，那遗嘱就失去了实际意义，遗嘱人更失去了遗嘱自由和处分自身财产的自由！
改判要点
蔡思斌
2021年4月30日
蔡思斌，执业逾二十年，锦天城福州律师事务所合伙人
排版：林俊锋
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