【以案释法】建设工程承发包案件之肢解发包

典型案例

建设工程承发包案件之肢解发包

【说明】肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。肢解发包不仅会造成施工进度相互影响，而且因衔接不畅容易出现推诿扯皮，还会造成施工现场混乱、责任不清，甚至发生严重的建设工程质量和安全问题。肢解发包作为违法发包的一种情形，是法律法规明确禁止的。

一、基本案情

2020年10月，某市住房城乡建设主管部门接到相关投诉，反映该市某住宅小区工程在建设过程中，A房地产开发有限公司擅自将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包单位和专业承包单位。市住房城乡建设主管部门立即了解该住宅小区工程相关情况，确定为市管范围内在建项目，决定予以立案调查。

二、调查认定

市住房城乡建设执法人员通过调查查明：B环境建设有限公司为该单位工程的施工总承包单位，A房地产开发有限公司同时将该单位工程的绿化相关施工内容发包给C景观工程有限公司，工程合同价款为2600万元，并向C景观工程有限公司直接支付了工程款。

三、处理结果

2020年11月，执法人员针对认定的违法行为，向A公司以及单位直接负责的主管人员下达了《建设行政处罚告知书》，告知其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第七条的规定。鉴于当事人违法情节轻微，没有造成严重危害后果，且积极配合调查，依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条，《建设工程质量管理条例》第五十五条、第七十三条之规定，拟作出如下行政处罚:

1.对A房地产开发有限公司处工程合同价款2600万元0.5%的罚款，即人民币13万元；

2.对单位直接负责的主管人员处单位罚款数额13万元5%的罚款，即人民币6500元。

同时告知当事人依法享有陈述权、申辩权和要求听证的权利。当事人收到告知书后，未提出异议和要求举行听证。

2020年12月，执法人员向当事人下达了《建设行政处罚决定书》，当事人自觉履行处罚决定，按时缴纳罚款。

四、案例评析

肢解发包是建设工程行业比较常见的现象，原因在于其可以照顾到多方的利益，但这种行为是法律所禁止的，因为会造成施工现场混乱、责任不清，甚至发生严重的建设工程质量和安全问题。对于肢解发包，《民法典》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》中都有明确的禁止规定：

《民法典》第七百九十一条第一款规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

《建设工程质量管理条例》第七条规定：建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

建设单位不得将建设工程肢解发包。

（一）肢解发包认定的问题。虽然肢解发包属于违法行为，但我国现行法律法规并未对肢解发包做出十分详细的定义，比如其含义以及具体包括哪些情形。根据《民法典》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》的规定，肢解的基本含义是“将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分”。但什么才算是“应当由一个承包人完成的建设工程”呢？《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条第（五）项指出了肢解发包的情形“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”。据此可知，在建筑工程领域将单位工程分解发包的行为可被视为肢解发包。

因此，如何理解“单位工程”就成了判断肢解发包的切入点。首先来了解几个名词：“单项工程”为具有独立的设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成；“单位工程”为具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程；“分部工程”可按专业性质、工程部位确定，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程；“分项工程”是根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目，是分部工程的组成部分。

以工厂为例，“生产车间、办公楼、职工宿舍”等，可认为是单项工程，而这些单项工程（如生产车间）可以分为建筑工程、设备安装工程等单位工程，再具体一点，建筑工程又是由地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程等分部工程组成。建设单位可以把建筑工程和设备安装工程发包给不同的承包人，但不能再把建筑工程肢解后发包给不同的承包人。就建筑工程而言，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》，单位工程包含的十个分部工程有：地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯，这十个分部工程相互衔接，分割开来不具备独立的施工条件，如将上述非单独立项的任一分部工程单独发包，均可以被认定为肢解发包。

在实际施工中，常见的是对基坑工程及桩基工程单独发包，此前，住建部曾在复函地方住建厅时，明确指出：基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程，鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。

（二）肢解发包的法律后果。根据我国现行法律法规规定，肢解发包的行为属于确凿无疑的违反相关行政管理的违法行为，会受到相应的行政处罚：

《中华人民共和国建筑法》第六十五条规定：发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

《建设工程质量管理条例》第五十五条规定：违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

此外，由于肢解发包属于违法行为，因此在肢解发包情况下所签订的建设工程施工合同也属于无效合同。从承包方来看，承包肢解发包的工程项目，合同会因为违法而无效，其工程款利益很难得到保障，很可能陷入干了活却拿不到钱的困境。

局政策法规科供稿