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黄清华 | 国际专利壁垒:二十年“破壁”之策

目次

    
一、不断增强国际专利(保护)意识
二、重视企业自主技术创新
三、提高国际专利申请率和专利网设置率
四、提升专利营运、管理和保护水平
五、组建多种形式的专利联盟
六、建立专利预警机制
(一)我国专利预警基本实践
(二)大疆案的警示意义
七、积极主动地应对专利纠纷
(一)开辟内外两个“战场”
(二)跟“专利地痞”“周旋”

要点:二十年的“破壁”之策可归结为:不断增强国际专利(保护)意识,重视企业自主技术创新,提高国际专利申请率和专利网设置率,提升专利营运、管理和保护水平,组建多种形式的专利联盟,建立专利预警机制,积极主动地应对专利纠纷。

国际专利壁垒,由基于专利保护而采取的阻碍国际贸易自由发展的各种措施构筑,已成为限制发展中国家对外贸易和企业发展的桎梏。与其他贸易壁垒相比较,国际专利壁垒集中于高新技术领域,隐蔽性强(指将技术优势提升为知识产权优),专业技术性强而标准不一致,法律性强却缺乏有力的国际规制,很难利用有关国际法原则去解决此类的贸易摩擦,因此具有较强的进攻性、不平衡性,影响深远。[1]而专利壁垒的实施主体一般都是国外制造厂商,是企业的商业行为,而不是政府行为,因此通常需要中国企业自己去直面。

2002年以来,中国企业开始探索在收益大、利润高的机电技术、信息技术、生物技术等技术领域挺进欧美市场,因专利壁垒引起的贸易摩擦日益严重。当前,吾国不少出口产品继续遭遇美国等发达国家的专利壁垒,2023年初的大疆无人机案初审判决,即是明证(详见后文)。

面对外国企业周密而咄咄逼人的国际专利战略和专利壁垒策略,本文以实证数据和案例,总结入“世”(WTO)二十余年来,中国企业应对国际专利壁垒的基本做法。概括起来,主要包括以下七个方面:

一、不断增强国际专利(保护)意识

正如联合国世界知识产权组织(WIPO)副总干事戈瑞所说:“随着中国企业逐步进入国际市场,他们对申请国际专利更加重视。”[2]国际专利(保护)意识得到明显强化,在专利创造、布局、运用、保护和管理等方面,中国企业做了大量国际化研究,采取了诸多应对措施,初步改变了中国企业在“入世”之初由于国际专利(保护)意识缺乏在海外连连吃亏的被动局面。   
企业国际专利(保护)意识的最高表现形式,就是制定并实施国际专利战略。国际专利战略已经成为大型高新技术企业经营管理的重要组成部分,甚至是核心部分。国际专利战略,包括专利创造、布局、运用、保护和管理的目标、策略、方法和标准等内容。在这方面,率先“走出去”的中国企业,如华为、中兴和海尓等,在与国际专利壁垒的碰撞中,从知之很少到逐步成熟;战略和策略的运用,从被动到主动、从消极到积极,从防御到进攻,进而实现了技术上从模仿到创造、经营上从国内到海外的成功转型。
以华为为例,早在2005年,华为的国际专利申请量已进入全球前50名,成功转型为全球领先的无线设备供应商。依靠海外市场的强劲增长,同年华为的海外销售额达50亿美元、首次超过内销的份额;而2022年初WIPO的数据显示:2021年华为通过《专利合作条约》(PCT)提交的国际专利申请达到6952件,已经连续第五年蝉联榜首,是全球唯一一家专利申请量超过6000件的企业,差不多是第二、三名的总和。根据这份数据,申请量前五十名的企业,中国企业有13家,华为、OPPO和京东方(BOE)跻身前十。[3]   
强化国际专利(保护)意识,很重要的一点,是熟悉、甚至掌握竞争性市场中潜在的竞争对手专利技术拥有情况、具体的技术方案和布局情况,熟悉、甚至掌握相关国家专利法律法规及其实施情况、“灰色区域”,例如,专利立法的国别差异,专利法实施中的可专利性(patentability)和侵权判定标准差异,并能够从中判断竞争对手专利(技术、经济、法律)状况及其实施和保护情况,是否可能易致专利侵权或者掉入“专利陷阱”[4]。因此,需要熟练运用专利布局、专利联盟和专利维权等专利管理与保护措施,以及侵权风险规避措施。这些都是国际专利(保护)意识的内涵。经过二十余年的成长,大量中国企业取得长足进步。

二、重视企业自主技术创新

国际专利意识,一定程度上意味着自主技术创新意识。过去二十年,大批中国企业加强自身的技术改造、升级与创新,兴办技术创新研发机构,建立技术开发激励机制,加大技术研发投入,着力提高技术开发创新能力,选择科学合理可行的技术创新策略,采集、分析和运用国际专利信息,通过自主开发或对引进技术的开发,创建出一批具有自主知识产权的技术,在某些技术领域,例如高铁的时速和稳定性、5G/6G技术、超级计算机、人工智能、物联网技术和航天技术等“十大科技领域”[5],在国际上确立了一定的主导地位,有的并占领了相关市场份额,缩小了吾国企业与科技强国的同类企业之间的技术差距,为突破国际专利壁垒奠定了一定的先进技术基础。在这个方面,典型案例如通领科技公司以自主研发的专利技术产品——接地故障断路器(GFCI)赢得美国“337调查”案,并完胜竞争对手发起的发明专利侵权诉讼。详见后文。
善用国际专利信息,对于技术创新十分重要。中国小天鹅公司在这个方面积累了很好的经验。早在2002年,他们依据洗衣机制造、控制、材料和洗涤技术,通过专利技术专家对国际洗衣机专利信息进行检索、筛选,“在全国首家建立了由1300多件中国专利、527件欧洲专利、398件日本专利和428件美国专利等4000多件专利信息组成的'万国专利’技术信息库”[6],广泛运用国际专利信息成果,有针对性地进行自主技术创新。专利信息运用“万国化”,使小天鹅迅速成长为跨国经营公司,新品层出不穷,技术生产线出口国际市场。这似乎表明小天鹅公司很早就有了明确的“破壁”战略思路。
统计显示,“十三五”期间,中国发明专利申请量、研发人员总量均稳居世界第一,研发经费投入保持年均两位数增长,远超同期GDP年均增速。研发经费投入强度2019年提升至2.23%,超过欧盟初创15国平均水平,知识产权产出取得长足进步。根据WIPO发布的《2020年全球创新指数报告》,在全球131个经济体中,我国创新指数排名跃升至第十四位,连续两年位居世界前15,是跻身综合排名前30位的唯一中等收入经济体。[7]这说明自主技术创新,无论在战略层面,还是在策略层面,都具有极端重要性。

三、提高国际专利申请率和专利网设置率

充分利用PCT国际专利申请机制,一大批中国企业申请国际专利,包括在美国、欧洲和日本申请专利保护。PCT申请的最大特点是“一次申请,多国指定”,即专利申请人只需申请一次,就可直接一次指定未来所要取得专利的所有成员国,而不需逐个成员国分别办理申请。此外,PCT渠道申请,申请人只需要支付国际申请费用,并不需要先支付各成员国的审查费用。只有在各成员国审查时才需支付该成员国的审查费用,且该费用可延长到优先权日后30个月再支付。
2010年,中国专利申请量世界第二,通过PCT途径提交的国际专利申请达1.2337万件,是2005年的近5倍。[8]“十三五”时期,中国发明专利申请量连年位居世界第一,2019年,中国PCT国际专利申请量首次跃居全球首位,截至2020年6月底,国内(不含港澳台)发明专利有效量达199.6万件。[9]2022年,PCT申请量小幅增长0.3%,总量达到278,100件——这是有史以来单一年度的申请总量最高纪录。[10]
国际专利申请率提高的同时,专利网设置率也得以提高。专利网设置率,即对每一项创新方案都申请一项专利作为基本专利,并在基本专利的周围设置大量原理基本相同而权利要求范围不同的专利。作为评价专利布局[11]状况的一项重要指标,一大批中国企业通过技术开发升级,不断改进原有专利技术以获得网状的专利保护范围。
在申请策略方面,不少企业能够根据竞争对手在不同国家的专利布局来决定专利申请的时机和地域。一份专利文件既包括由权利要求书限定的保护范围,也包括说明书公开的内容。这两部分内容,分别关系到专利侵权和无效的判定,以及可专利性的判断,都是企业知识产权确权和保护最需要关注的内容。为此,申请国际专利前,需要了解所要申请的国家或地区的专利法律法规,包括专利申请、审查、授权及维权等程序和要求。对这些知识和技能的熟悉和掌握,使中国大量科技型企业迅速成长。
此外,在提高国际专利申请率和专利网设置率的过程中,企业运用专利信息服务的能力得到提高,不少企业建立专利信息分析机制、专利预警机制,研究国外竞争对手知识产权的发展态势和竞争态势,对行业前沿作出预测与评估,以指导、改进现有技术和产品,加快了中国企业产业升级换代的步伐。

四、提升专利营运、管理和保护水平

这个方面的工作涉及企业、社会组织和政府部门的共同努力。
在企业层面,从组织机构建设、人力资源配备和资金支持等方面,一些大中型企业建立和完善了知识产权管理体制机制,学习国外大型跨国企业的经验,设置知识产权管理部门,并将其作为公司技术与经营两个部门的支持单位,直属总公司经理管辖,共同组成企业的核心,与生产部、财务部一道组建成企业最高层组织管理机构,以此提升专利营运和管理水平。
一些大中型企业制定了覆盖企业各相关环节的专利管理制度,就专利技术开发,专利申请、维持、放弃的确定,职务与非职务发明的审查,技术评价、专利评估,专利权转让、许可贸易、运用实施、专利作价投资和专利权质押等专利资产运营,企业技术研发活动中形成的与专利申请相关技术档案的管理,对关键技术人员业务活动的规范,对涉及专利技术开发权益的流动人员相关活动的规范,技术秘密保密工作、专利侵权监测、专利诉讼和专利权边境保护等专利权保护,以及企业专利产权管理其它事项,作出了适应本企业情况的制度安排,提升了企业专利运营和管理水平,企业运用专利进行市场竞争的能力和水平得到提高。
在政府层面,特别值得一提的是专利权边境保护。近年来,深圳海关创新专利权联动保护机制,探索助企维权新路径:深圳海关从龙头企业培塑[12]、口岸精准拦截、属地联动监管、后续司法衔接等环节,探索联动保护机制,通过“口岸拦、属地挖、源头治”全链条保护,积极帮扶企业降低维权成本,激发企业创新活力。
根据深圳海关在边境保护中查扣取得的关键证据,中国企业首次在美国主动对外国涉嫌侵权企业提起“337调查”申请,并于2021年10月被正式立案。截至2022年4月,17家被告与该中国企业签署了同意函或和解协议,深圳海关助企维权取得历史性突破。[13]在专利权边境保护工作中,企业专利工作者熟悉《对外贸易壁垒调查规则》[14],善于运用专利权联动保护机制,收集、提供侵权企业的线索,密切联系风险情报工作站,收集境外侵权反向通报,与海关建立“点对点”联系机制,制定综合维权方案,从被动式保护向主动式保护转变,在进出口环节获得知识产权的全面保护。
此外,2011年,中国商务部已成立企业知识产权海外维权援助中心,为企业提供境外展会知识产权保护服务等工作。2019年,在国家知识产权局知识产权保护司的指导下,国家海外知识产权纠纷应对指导中心成立。该中心“由国家知识产权局和中国国际贸易促进委员会共同推动成立,聚焦海外知识产权纠纷应对中存在的难点和痛点,构建国家层面海外知识产权信息收集和发布渠道,建立中国企业海外知识产权纠纷指导与协调机制,提高企业'走出去’过程中的知识产权风险防控意识和纠纷应对能力。” [15]随后北京、上海、广东等分中心的工作相继开展,加强了对企业的海外维权援助。

五、组建多种形式的专利联盟

所谓专利联盟(patent pool),指相关企业之间基于共同的战略利益,以一组密切相连的专利技术为纽带而达成的联盟,通过专利许可等合作方式,共享专利资源,提升技术专利的整体保护水平。[16]随着我国专利数量逐步增加,相应的“专利丛林”(patent thickets)[17]、“公共地悲剧” [18]等专利问题,也随之出现。建立专利联盟不仅能够有效缓解这些问题,且有助于研发拥有自主知识产权的新一代产品,以有效应对外国专利联盟的竞争。[19]此外,传统的专利许可都是使用者向不同的专利权人分别请求许可,而专利联盟则可以汇集某一行业的专利技术对外进行一站式许可,也可显著降低交易成本。基于这些理由,入世之后,中国各种形式的专利联盟被如火如荼地组建起来。
四川长虹2004年加入数字音视频编解码技术标准产业联盟,2007年加入中“彩联”,都是渴望通过融入联盟而提升技术水平并获得更强的话语权。
这一年,中国电视机企业向“MPEG -2专利联盟” [20]支付了高额的专利许可费之后,中国相关企业意识到外国专利联盟的巨大影响和威慑力,开始构建自己的同行业专利联盟。迄后,中国地面数字传输国际知识产权联盟、北京智能卡行业知识产权联盟和中国地板专利联盟等相继成立。
2011年4月下旬“手机中国联盟”成立,“以抱团应对目前国际上越演越烈的专利战。” 目前,其成员涵盖国内一线的通讯IC设计公司、手机方案公司、手机厂商30余家。“联盟成员单位共有超过一万项涵盖通信技术领域的专利,在此基础上构建'专利池’,采取权益共享的形式,将使得联盟成员的整体专利实力增强。” [21]
电机及系统专利联盟成立于2014年5月,由上海电器科学研究所(集团)有限公司联合上海电机系统节能工程技术研究中心有限公司、浙江金龙电机股份有限公司等14家企业、科研院所等独立法人组成。目前联盟专利池入池专利78件,其中发明专利12件。已发生独家许可专利7项,交叉许可4件。已初建了部分高效电机产品的专利数据库,计划逐步向行业内企业提供专利分析服务。[22]
2020年7月,大连市人工智能产业协会牵头发起成立本市人工智能产业专利联盟由,人工智能领域龙头企业、高等院校和科研机构、知识产权服务机构、律所和金融机构等多方成员参与,以专利协同运用为基础,维护产业整体利益,为产业创新创业提供专业化知识产权服务,维护产业整体利益。在国际交流方面,联盟收集和推介国外知识产权信息与技术,帮助成员充分利用公共知识,组织开展国际交流与合作,推进实施“走出去”战略。[23]
总之,中国企业专利联盟的目的,在于联合开发新技术,构建专利池,通过专利集体购买共享权益,促进高价值、高质量专利的培育、开发、运用和收益,增强整个行业在国际上的竞争力和话语权。

六、建立专利预警机制

通常认为,专利预警是指通过对专利信息、情报的分析,对专利侵权和专利无效纠纷等专利风险进行警示和主动防范,更好地确定研发和产业发展方向。[24]本文认为,专利预警,似乎还应当包括对于可能的国际专利壁垒的分析和警示,例如,对于潜在的“专利地痞”或者“私有协议”的预警。

(一)

我国专利预警基本实践


中国企业专利预警机制建设起步较晚。2008年辽宁省在机床数控系统开发、光伏产业等高科技产业领域实施知识产权预警机制,以减少因专利侵权而产生的纠纷,促进产业健康发展,取得一定成效。这一做法后又在辽宁省装备制造等优势产业领域全面推广,由知识产权管理部门负责建立起全省统一权威的专利预警应急机制。[25]
2011年9月北京市发布《企业海外知识产权预警指导规程》,以推动北京市企业专利预警机制的建立,服务企业的“走出去”战略。[26]该规程为企业提供了专利预警操作具体的流程指引,指导企业科学构建与其海外经营战略相对应的专利风险预警机制,进而帮助企业从被动应对纠纷转化为主动防御海外专利风险。
该规程分为“一大基础和四大模块”:“一大基础”是指企业要成立专利预警工作组,使其工作常态化,小组构成人员应该包括知识产权、研发和市场部门的主管人员。“四大模块”是预警工作的4个环节,包括数据检索和筛选、数据统计分析、法律侵权分析、风险规避及应对策略。其中,法律侵权分析是预警工作的核心。该规程明确了专利侵权分析的要点和应该注意的问题,通过侵权预判能够辅助企业明确产品的障碍专利,使企业能够有的放矢地制定风险应对策略。
为提高企业“走出去”的知识产权风险预防与应急能力,截止2012年底,北京市已投入上千万元,在全市重点产业领域开展了30多个专利预警与应急救助项目,当地相关企业涌跃参与。这些项目的预警分析发现,一些企业在拟出口或已出口的目标市场国存在专利侵权风险,提出了风险规避措施。基于此,华旗资讯、北大方正等一大批企业接受了预警分析意见,随即跟进调整市场策略、修正技术方案、采取规避设计措施,避免了陷入国际“专利陷阱”。 [27]

(二)

大疆案的警示意义


然而,“专利陷阱”在不同的时期可能存在不同的形式,提示中国企业在美国等目标市场国,从专利制度的本质要求出发,严格合规经营,避免陷入新的“专利陷阱”。中国无人机公司大疆近年在美国的遭遇即具有警示意义。据英国路透社报道,2021年,美国航空航天企业德事隆集团(Textron Innovations)认为大疆北美公司具有自动悬停功能的无人机工作方式与其专利技术相同,并向大疆索要3.67亿美元(约合25亿元人民币)的高额赔偿。2023年4月21日,美国克萨斯州韦科市的联邦陪审团,判定大疆无人机所采用的“悬停控制技术”和“远程跟踪控制技术”侵害了德事隆的两项专利——美国909专利的第1、7、10、11项权利要求,以及美国752号专利的第13项权利要求,其中909专利赔偿金额为3070万美元,752专利赔偿金额为2.482亿美元,需向德事隆支付2.79亿美元(1美元约合6.9元人民币)的赔偿。[28]对此,大疆回应称:“德事隆是军用直升机公司,而大疆是民用无人机公司,完全不是一类产品。”“德事隆本次用来诉讼的核心专利是2011年申请的,但大疆在2009年的产品中就已用到了该项技术。” [29]
对此,本文认为,这种抗辩观点可能没有抓住美国法律对专利产品合规经营的本质要求:
其一,专利法不保护功能,只保护技术方案。因此,中方应当回应的似乎是,大疆无人机“自动悬停控制”和“远程跟踪控制”,这两项技术与德事隆拥有专利的技术,究竟是同一技术方案还是两种本质上不同的技术方案,争议技术的核心技术思想,究竟是谁提出并完成论证的?是大疆的?还是德事隆“从贝尔公司买来”的?
其二,美国专利法对于专利权的授予和保护,采用先申请原则。大疆开拓美国市场,为什么不先做好美国专利申请等基础工作?
其三,陪审团认为大疆侵犯了德事隆909专利的第1、7、10、11项权利要求,以及752号专利的第13项权利要求,这一裁判观点为什么不成立?明确地回答这些问题才是关键!须知,在中美关系紧张的当下,在美国经营的中国企业全面加强合规经营,提高其产品所涉技术方案的原创能力,以及在海外的专利布局和维权能力,可能才是“王道”。在强调司法独立的法治社会,例如,美国专利司法保护力度大、权威性高、规则明确,中国企业在商言商、在商言法(治)才是正道。
具体而言,专利壁垒与专利法密切相关。没有专利制度,专利壁垒就丧失了存在的基础。但涉及专利保护的法律标准不一,既有国际公约、协定,也有各国立法,并存在很多灰色区域,这种立法的差异性和判定标准不一致的情况,使发达国家企业更灵活、更有针对性地构建和实施专利壁垒,有效地打击竞争对手,保护本国市场。这都是必须直面的事实和难以回避的问题。以上案例,可能提示中方企业在专利预警和技术创新方面,仍有许多扎实的基础工作要做。

七、积极主动地应对专利纠纷

一项专利申请被授予专利权,并不意味着实施该项专利时对他人的专利不构成侵权。因此,在获得专利权后,还要分析该项专利在实施、许可和转让过程中可能涉及到的专利权纠纷问题。事实上,一直以来,中国企业在“走出去”的过程中,屡屡遭受美国和欧洲企业设置的专利壁垒,华为、小米、字节跳动等大量中国企业,相继受到专利侵权制裁或其他相关“非难”。尤其“自2012年以来,中国企业涉美调查案件主要集中在电子工业、电气工业、光伏产品及医药工业等5个行业领域,其中90%以上的案由为专利侵权纠纷。” [30]

(一)

开辟内外两个“战场”


面对外国企业的专利侵权指控,一批中国企业主动地逐步开辟内外两个“战场”,采取积极的态度去直面和解决纠纷,一些行业协会和商会探索出一条帮扶、协调、指导之路,有的问题报请有关政府部门支持,积累了应对国际专利侵权纠纷与贸易问题相当的经验。在国外“战场”,2008年7月,我国通领科技公司在中美知识产权海外诉讼中获胜,这是美国针对中国发起“337调查” [31]案中我国企业的首次完胜。此后,三一重工、盐城捷康和海信集团等相继赢得了海外知识产权案。 [32]
以通领科技公司案为例,2007年8月16日,美国莱伏顿(Leviton)公司(运用机电一体化原理在断路器产品申请了70余项专利)的同盟帕西Pass&西姆Seymour公司,向美国国际贸易委员会ITC)提出对通领科技等5家中国企业 “337”调查,同时还向美国纽约联邦北部分区法院提起专利侵权诉讼——用1件断路器母专利陆续提起涉及4件专利的5起侵权诉讼。2009年5月8日,美国ITC下达“337”调查终裁,宣告通领科技等五家中国涉案企业全部侵犯帕西.西姆两项专利,并向美国海关下达了有限排除令,禁止通领科技等中国制造商生产的涉案产品接地故障断路器(Certain Ground Fault Circuit Interrupters,GFCI)通过美国海关进口。如果这一排斥竞争的计谋得逞,它将使我国漏电保护行业每年数十亿的出口额消失,5万多相关产业链员工失业,企业濒临倒闭。
美国政府机构ITC对于本国企业和贸易的不合理保护,通领科技坚信自主专利产品GFCI不侵犯任何人的专利,深信“专利产品经得起美国专利局和美国联邦地区法院审核”,坚持起诉“ITC”。迄后,在诉讼环节,美国法院下达“马克曼命令”,认定其产品GFCI不在莱伏顿公司产品专利保护范围内;美国新墨西哥州联邦地区法院判决通领公司专利产品GFCI不侵犯莱伏顿公司美国6246558号专利。2010年8月27日,历经345天的官司磨难,美国联邦巡回上诉法院做出终审判决:通领科技的产品不侵犯帕西&西姆的所有涉案专利,驳回ITC的错误裁决,并要求ITC根据本判决书撤回在海关的有限排除令。至此,通领科技6年漫长诉讼终于迎来最后的胜利。[33]
在国内“战场”,华为、小米两家中国企业曾与美国数字交互公司(IDC)开启专利战。2011年,IDC率先在美国起诉华为专利侵权后,华为当即在深圳中院起诉IDC滥用市场支配地位,专利许可行为违反FRAND(Fair, Reasonable And Non-Discriminatory)原则(一种关于电信行业标准制定的原则),并在一审、二审中获胜。2013年,IDC因专利许可费率问题,再次于美国对华为提起专利侵权之诉后,华为则通过向中国国家发展和改革委员会举报IDC滥用市场支配地位,予以反击,最终IDC提出愿意遵守FRAND原则,与华为达成和解。[34]从上述案例可知,华为为应对IDC在国外提起的专利诉讼,先是向所在地深圳中级法院寻求司法救济,后又以“反垄断”为突破口,向中国反垄断机构寻求行政救济,最终在双方较量中占据上风。这是积极应对竞争对手专利侵权诉讼很好的实践。

(二)

跟“专利地痞”“周旋”


积极应对专利纠纷,相当程度上要花精力跟“专利地痞”(英文缩写NPE),亦称“专利蟑螂”(Patent Troll)“周旋”。美国NPE公司的频繁诉讼引起了各国企业(包括美国企业)的极大反感,并一致认为这种行为是利用专利制度谋取不当利益,是对专利制度的滥用。鉴于此,近年来,美国法院对NPE公司的立场开始有所松动。2006年,美国最高法院在电子港湾(eBay)案中,判定不能仅凭侵权事实成立而自动发出禁令。这无疑是取消了NPE讨价还价的巨大筹码。但美国最高法院又指出,法院也不能因为原告不是专利从业者而拒绝发出禁令。无论如何,此案之后,美国法院在NPE发起的诉讼案中签发禁令的标准,掌握得比以前严格了许多。[35] 
2009年美国的一项研究结果表明,对其所拥有的专利进行授权管理而自身并不加以使用的NPE公司,明显获得了更高额的补偿金。针对这种明显收取不合理专利许可费的诉讼,美国法院采取一定的司法措施加以限制,如设定一个相对较低的专利许可费率,以限制赔偿金额;或者,如果被告只是侵犯了产品中某一小零件的专利权,则赔偿金额只能依照该小零件赔偿,而非依据整个产品赔偿;还有的甚至可能拒绝发出禁令。上述立场和措施,对NPE公司滥用专利制度的行为有所遏制。凡此种种,提示中国企业在应对NPE的专利侵权诉讼过程中,要注意揭示其“专利地痞”、“专利蟑螂”的本质,争取法庭对于中方企业生产经营行为正当性的理解和支持。
以上说明,防御国外跨国企业专利诉讼策略,需要发挥我国企业的能动性,做充分的准备,积极应对专利侵权之诉,与行业企业保持专利信息的畅通,不仅要关注国内的侵权状况,同时要关注海外同类市场情况,必要时与相关部门联系,获得专利维权服务的支持。
总之,中国企业要使自己的产品突破国外的专利壁垒,顺利地进入国外市场,首先就要克服自身存在的弱点,那就是增强知识产权(保护)意识、减少仿制;加强自主创新,在吃透基本原理的前提下,开辟解决产品或服务技术问题的新路径,或者至少对已有技术方案有实质性突破;否则,我们就会不战自败,谈不上突破国外的专利壁垒。其他各种具体策略及其应用,都应当以自主创新为主干或者依托自主创新。

注释(上下滑动阅览)

【1】参见徐元:“知识产权贸易壁垒特征”, 《党政干部学刊》 2011年05期。
【2】陈言、胡玉章:“国际专利打造竞争实力(经济观察)”,《环球时报》2006年03月24日第24版。
【3】新潮商评论:“全球专利申请50强新排名:华为连续五年第一,还有2家企业进前十”,2022年2月12日第5版。
【4】专利陷阱是指一种通过恶意申请获取他人技术相关的专利,并以此为基础进行诉讼或索赔的行为,目的是为了阻碍、排除竞争对手,获取不正当的经济利益或市场优势。2021年10月29日《最高人民法院关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》将“专利陷阱”定性为“阻碍创新的不法行为”,明确予以规制。
【5】详见:(1)全球创新指数报告(2020),
https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_gii_2020.pdf. (2)自然指数报告(2021),
https://www.nature.com/press_releases/nature-index-2021-china-tops-us-as-biggest-contributor-to-high-quality-research.
【6】凤岭:“中国企业如何打造国际品牌”,《大众标准化》2002年06期。
【7】北京科协:“我国创新指数不断跃升,活力和创造力空前迸发”,《北京科协公众号》2020-10-13。
【8】匿名:“2010年中国PCT专利申请实现五成增长”,《中国知识产权报》2011-08-23第3版。 
【9】张泉:“数说“十三五”|近200万件:发明专利有效量见证我国知识产权事业发展”,《中国证券报》2020-09-30第3版。
【10】Quora, “China files the most patents, but does this mean it surpasses the US in knowledge production?” 转引自“中国专利申请多年超过美国位居世界第一,中国科技超过美国了吗?”
2023-06-12载于https://baijiahao.baidu.com/s?id=1768477985696754406&wfr=spider&for=pc
【11】企业专利布局主要为了明确的特定目的而有计划性、有策略地围绕某个项目或专题进行专利申请组合的行为,以加强专利申请与研发和市场的贴合度,提高专利申请质量,形成严密高效的专利保护网,增强公司抗知识产权风险的能力,并促进专利商业价值的实现。
【12】即制定并实施“出口知识产权优势企业培塑计划”,重点培塑具有出口知识产权优势的“专精特新”和中小企业。
【13】冯飞、李健:“'边境保护’有实效 '源头治理’助创新”,《知识产权报》2023-05-12第2版。
【14】中华人民共和国商务部令2005年第4号《对外贸易壁垒调查规则》。
【15】详见“国家海外知识产权纠纷应对指导中心”,2020-09-27载于
http://www.worldipguidance.cn/introduce.html
【16】联盟内部的各成员可以就联盟中的专利相互之间进行交叉许可,或者相互优惠使用彼此的专利技术;而对联盟外部共同发布联合许可声明,多以商业交换为条件,常以统一许可条件向第三方开放进行横向和纵向许可,许可费率由联盟中的专利权人协商决定后通过一定的机构来实施。
【17】此概念出自美国经济学者卡尔·夏皮罗(Carl Shapiro),指“相互交织在一起的专利权组成绸密网络,一个公司必须披荆斩棘穿过这个网络才能把新技术商业化。”
【18】“公共地悲剧”是指,如果资源产权没有受到保护,使用无需支付代价,资源将会被过度利用。水和森林资源就是“公共地悲剧”的典型例子。
【19】李文江、徐陶:“专利联盟理论及对我国创新企业的启示”,《河南科技》2022年12期。
【20】MPEG-2专利池是由MPEG-LA管理机构管理的专利池,而MPEG-2是运动图像专家组制定的视频和音频有损压缩标准之一。MPEG-2标准的知识产权管理强调集中管理,由专门机构MPEG LA组织对MPEG-2标准实施统一管理,其核心任务是完成技术的对外许可。MPEG-2标准的核心技术,来源于加州大学、菲利浦、索尼、东芝、法国电信公司、富士通、佳能等10多家高校和企业。为此,MPEG-2建立了一个“专利联营”性质的专利集合体,取名为Patent Portfolio,汇集了各国394个“必不可少的发明专利”,以这些专利技术为依托,构建了MPEG-2标准的完备技术体系。详见“专利联盟及其专利许可政策”,载于
https://www.zgdjw.com/index.php?c=article&id=10575
【21】项立刚:“本土手机抱团应对国际专利壁垒”,《21世纪经济报道》2011-5-4第7版。
【22】上海电器科学研究所(集团)有限公司:“电机及系统专利联盟”,
http://www.seari.com.cn/index.php/Idea/show/id/71.html
【23】大连市人工智能产业协会:“专利联盟”,载于
http://www.daiia.org.cn/Block/BlockContent.aspx?BlockId=11
【24】余翔武兰芬、 姜军:“ 国家经济安全与知识产权危机预警和管理机制的构建”,《科学学与科学技术管理》 2004年03期。
【25】辽宁省信息产业厅:“辽宁建立知识产权预警机制 以减少专利侵权纠纷”。《辽宁日报》2008-12-01第4版。
【26】北京科委:“北京建海外知识产权预警机制”,《中国发明与专利》2010年05期。
【27】专利陷阱是指一种通过恶意申请获取他人技术相关的专利,并以此为基础进行诉讼或索赔的行为,目的是为了阻碍、排除竞争对手,获取不正当的经济利益或市场优势。
【28】详见金石智权:“大疆在美触上'专利暗礁’,出海中企该如何'乘风破浪’”?2023-05-26
载于https://business.sohu.com/a/679041856_100293833
【29】樊巍:“美国陷阱,警惕!”《环球时报》2023-05-09第4版。
【30】习羽:“百济神州直面专利侵权诉讼,来自海外'专业壁垒’的冲击有多大?”,《投资时报》2023-06-26第4版。
【32】“337调查”源自美国的《1930年关税法》第337节而得名,系由国会授权的准司法行为。根据该法,美国国际贸易委员会(ITC)在美国企业起诉的前提下,对于进口贸易领域内的“不公平行为”和“不正当手段”拥有广泛的调查权和裁处权。如果被调查者存在违反上述条款的行为,ITC有权作出排除令或者禁止令。其效力不仅涉及特定企业的相关产品,还可能使全行业的相关产品都无法进入美国市场。
【33】匿名作者:“入世十年中国知识产权十大新闻”, 《中国知识产权报》2011-12-13第1版。
【33】参见:沈琼、王中:“通领科技壮士断腕'337调查’成'断路器’”,2012-7-17载于
http://tm.eastking.net/dianbo/ShowArticle.asp?ArticleID=403 
【34】金石智权,前注28。
【35】裴宏、薛飞:“'专利地痞’来袭,中国企业准备好了吗?”,《中国知识产权报》
2019-06-04专利版。

黄清华专栏文章
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黄清华 | 国外企业构筑国际专利壁垒的十种策略


作者:黄清华

编辑:Eleven

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