2020年2月7日人力资源社会保障部、中华全国总工会中国企业联合会/中国企业家协会、中华全国工商业联合会联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）同时广东、上海等其他各地区针对处理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间有关劳动关系发布了通知。
结合相关规定，建纬长沙律师事务所管小平律师团队将湖南企业有关疫情期间工资支付、疫情期间劳动关系解除、劳资双方利益保障、感染新型冠状病毒肺炎是否为工伤等问题做出总结，以供参考。
国办发明电〔2020〕1号文中将春节假期延长至2020年2月2日，同时规定对未能休假的职工安排补休或支付加班报酬。
《全国年节及纪念日放假办法》中规定的全年法定节假日为11天，那么由国务院办公厅发布的延长2020年春节假期算法定节假日吗？ 笔者认为不算。
首先：《全国年节及纪念日放假办法》对法定节假日休息时间进行了明确的规定，从该办法不难看出所谓11天的法定节假日是针对全国年节、纪念日进行的休假时限规定。法定节假日休息的目的在于庆祝或者纪念某些特定的日子，而国办发明电〔2020〕1号中虽然用的表述是“延长2020年春节假期”，但笔者认为实质上该延长期间系因疫情影响导致的全员休假。该延长期间的休假并不是为了庆祝春节，因此不符合11天法定节假日的特征，不应归类为法定节假日。
其次：根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：(二)休息日安排职工工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排职工工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。由此可见，如果是法定节假日安排职工工作，应当支付职工不低于百分之三百的工资报酬，而休息日安排职工工作，如果不能安排补休，应当支付百分之二百的工资报酬。
因此，国办发明电〔2020〕1号文中2020年1月31日-2020年2月2日期间 应当属于休息日，而不属于法定节假日。
2020年1月31日湖南省人民政府办公厅发布《关于延迟我省企业复工和学校开学的通知》，该通知就全省行政区域内各类企业复工时间规定其不早于2月9日24时（涉及保障城乡运行的供水、供电、油气、通讯、公共交通、环境保护、市政环卫等行业，疫情防控必需的医疗器械、药品、防护用品生产运输和销售等行业，群众生活必需的超市卖场、食品生产、物流配送等行业和其他涉及重要国计民生及特殊情况急需复工的相关企业除外），而对于2月3日-2月9日之间是否属于休息日？工资如何发放？并未做明确的规定。目前，各地方意见也不统一。
其一：部分地区将该期间确定为休息日，如上海市、浙江省。（上海市市人力资源和社会保障局关于“上海本市区域内各类企业不早于 2 月 9 日 24 时前复工”的解答，“延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资;对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。”）浙江省人民政府办公厅于2020年1月27日发布的延后复工期间(即2月3日至2月9日24时)，企业应当按照劳动合同约定的标准支付工资。对于在此期间上班的人员应给予补休或按规定支付加班费。）
其二：部分地区对该期间工资发放参考停工、停产期间规定发放，也就是说该期间既不属于法定节假日，也不属于休息日。如广东省：（广东省人民政府发布的《关于企业复工和学校开学时间的通知》要求，除特殊情形外，本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2月3日至9日未复工期间，参照关于停工、停产期间工资支付相关规定，企业应当按照劳动合同规定的标准支付职工工资。符合规定不受延迟复工限制的企业，在此期间安排职工工作的，应当依法支付职工工资。）
笔者认为，2020年2月3日-2020年2月9日，既不属于法定节假日（理由同2020年1月31-2020年2月2日），也不属于休息日。
首先：《国务院关于职工工作时间的规定》对休息日作了明确的规定，根据第二条、第三条、第七条规定，法定的休息日为每周两天，一般为星期六、星期日，企业可根据情况灵活安排。休息日制定的目的是为了合理安排职工的工作和休息时间，维护职工的休息权利而制定。而此次因受疫情影响导致的延迟复工，显然与法律规定的休息日特征不符。
其次，国务院制定的《国务院关于职工工作时间的规定》属于行政法规，而湖南省人民政府办公厅发布《关于延迟我省企业复工和学校开学的通知》属于地方文件，不能对国务院发布的行政法规的规定进行调整。
再者：根据在2020年2月7日人社部发〔2020〕8号文中第（四）点 “在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”虽然该文没有明确指明2020年2月3日—2020年2月9日的性质，但显而易见，该段期间最少属于延迟复工期间，
综上分析，在湖南省对于延迟复工期间（2020年2月3日-2月9日）的性质没有明确规定之前， 建议可以按照关于停工、停产期间工资标准支付职工工资。
劳动部1994年发布的《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因职工原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，则支付给职工的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若职工没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”
《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条 非因职工原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排职工工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。
《中华人民共和国传染病防治法》第三十九规定，医疗机构发现甲类（新型冠状病毒肺炎虽然不属于甲类传染病，但《中华人民共和国传染病防治法》第四条规定对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。）传染病时，应当及时采取下列措施：
1、对病人、病原携带者，予以隔离治疗；
2、对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；
3、病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者进行指定场所进行医学观察或其他预防措施。
第四十一条规定，人民政府可以对发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员实施隔离。
对于以上医疗机构或者人民政府采取的相应措施期间，其工资应当如何支付？
在《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条 第二款 中规定“被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬”，但该条规定是对人民政府的隔离期间工资支付的规定，对于第三十九条中医疗机构的治疗、隔离、与医学观察期间的工资支付并没有明确规定。
根据《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条 “甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”之规定，笔者认为，该条文虽然没有明确留验排除的具体机构，但其留验排除是针对甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，根据《中华人民共和国传染病防治法》规定，有权利对疑似病人、病原携带者的密切接触者实施留验排除的机构有医疗机构、人民政府、疾病预防控制机构。
故笔者认为无论是医疗机构采取的隔离、医学观察措施还是人民政府采取的隔离措施都属于《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条应当支付工资的范围内。
那隔离、医学观察、治疗期间的工资标准应当如何确定？
隔离、医学观察期：根据《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条规定，隔离、医学观察期工资福利按照出勤发放，也就是按职工提供正常劳动标准发放。同时根据人社部发〔2020〕8号规定，劳动者因疫情被依法隔离导致不能提供劳动的， 隔离期间按正常劳动支付工资。
隔离治疗期间：人社厅发明电〔2020〕5号文对医学观察期间和隔离治疗期间均规定需支付劳动报酬，而在2020年2月9日的人社部发〔2020〕8号发文第（六）点 “对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资；隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资。”
可以看出在人社部发〔2020〕8号对医学观察与隔离治疗的工资支付进行了细化，隔离期间按职工正常提供劳动支付工资，隔离治疗期间按医疗期有关规定支付。
首先，从通知的先后顺序来看，后文效力优于前文；其次，隔离治疗期间按医疗期有关规定支付工资更符合法律规定。新型冠状病毒感染肺炎实质上应当属于职工患病期间，根据法律规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。
因此，在感染新型冠状病毒肺炎治疗期间，按医疗期间支付工资。
根据人社厅发明电〔2020〕5号中，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。
同时《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条规定隔离期间用人单位应当按正常出勤支付工资。以此推定，既然隔离期间需要支付工资，那在隔离期间企业也不得以劳动合同第四十条、四十一条解除劳动合同。
综上、无论是隔离观察期间还是隔离治疗期间，用人单位都不得以《劳动合同法》第四十条、四十一条与劳动者解除劳动关系。
从人社部发〔2020〕8号第二点第（三）项中“对不愿复工的职工，要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗。
对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，指导企业依法予以处理。”该条中明确说明对于经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗，企业可以依法处理。
那么该条中“依法”依的是哪一条法律规定？应当如何处理？
笔者认为，该条中的依法处理所依据的法律规定应该为《劳动合同法》第三十九 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；若企业将无故旷工行为作为严重违反企业规章制度，可以以此解除劳动关系进行了规定，则对于经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的员工，企业可以依据法律规定与企业规章制度对其相应的处理。
需要注意的是，若用人单位需要适用该规定解除劳动关系，还需满足以下条件：
1、 对于劳动者存在上述解除劳动关系的行为，用人单位在规章制度内需明确规定；如用人单位以劳动者旷工为由与其解除劳动关系，其规章制度对该行为为可以解除劳动关系进行了规定，且用人单位需保留对该员工进行催告要求其返工并告知其后果等程序的书面材料；
2、 用人单位所依据的规章制度的制定程序和内容不违反法律强制性规定；
3、 劳动关系解除前，应事先将事由通知工会，听取工会意见。
当然，对于确实不愿返岗的劳动者，建议用人单位可根据实际情况，建议劳动者选择远程办公的形式提供劳动，或与劳动者协商暂时中止劳动关系，或采用请事假的方式，不轻易选择解除劳动关系。
受新型冠状病毒感染肺炎疫情影响，劳动关系领域面临新情况新问题，部分行业企业面临较大的生产经营压力，劳动者面临待岗、失业、收入减少等风险，劳动关系不稳定性增加，劳动关系矛盾逐步凸显。笔者就企业在疫情期间如何在保障劳动者合法权益的情况下进行适当调整以减轻企业负担提供几条建议。
疫情防控未复工期间与劳动者协商中止劳动关系
《劳动法》第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
已参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用，由工伤保险基金和单位按工伤保险有关规定支付；未参加工伤保险的，由用人单位按照法定标准支付，财政补助单位因此发生的费用，由同级财政予以补助。
管小平律师团队
管小平
建纬长沙律师事务所
权益合伙人 监事会主席
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