今年8月的一天，浦东新区某城管中队执法人员接到居民投诉举报，反映某业主在露台上擅自搭建建筑物。
于是，执法队员在小区物业工作人员、居委工作人员陪同下，来到现场进行执法检查。
经查，该处房屋北侧天台处建有 一处混凝土结构的单层建筑物，建筑物屋顶呈正在施工状态。
经过现场测量，该建筑物长4米，宽3米，面积有12平方米。
业主李先生说，自己在2021年3月份购买该房屋之前即已存在，他并没有新搭建，只是因为该建筑物屋顶漏水，自己装修房屋时一起进行修缮，其对涉案露台建造无任何责任。
居委工作人员、 物业工作人员也相应确认了李先生的说法，即该建筑物在李先生购买之前即已存在，当时露台上的建筑物原始设计即已有四根柱子和镂空屋顶框架，以前业主或使用人只是将镂空屋顶框架封闭，柱子之间安装玻璃窗和砌筑砖石。.
对此，城管执法队员调取了所在楼竣工图，竣工图显示涉案单层建筑物所在位置为露台，并无建筑物。
那么，对于李先生的行为，城管部门如何进行认定呢？
一、李先生行为属于对于之前业主留下的违建进行改建的行为
违法建筑的建设方式一般可分为新建、改建、扩建、重建等。
新建、扩建、重建相对可以比较明显地判断是否为新增违建， 但改建相对复杂。
从对合法建筑的改建来说，其主要表现为 变动建筑主体和承重结构，其合法与否体现为：在需要规划许可的前提下，是否经过规划许可而进行变动。
在常见的执法过程中，改变房屋承重结构、房屋外貌、物业使用性质等， 是需要规划审批的，因此从广义上说，对以上事项的改变， 即构成规划意义上的改建。
本案中，因为是对原有违建屋顶的修缮，其不存在变动建筑主体与承重结构，其可以认定为对原有违建的维护和加固，从法律实质的角度看，案件当事人的行为可以认定为对违建的改建，而非新建。
二、对于李先生的改建行为该如何处理？
首先，可以明确，李先生露台上的违法建筑，其存在的状态已经构成了对城乡规划法益的侵害，所以需要整改是毋庸置疑的。
其次，因为历史因素，已难以确认具体搭建人，或者即使确立了搭建人，也因为物权变动而难以要求其整改。
因此，从便于整改的角度出发，由违建被查处时的占有人、受益人作为整改责任人，是合适的。
但以上两则合乎逻辑的推论，目前缺乏明确的法律依据，因此只能根据行政处罚法、 城乡规划法等法律的原则性规定予以法律适用，以最小程度规避法律适用风险。
三、责令拆除违法建筑需要履行听证吗？
违法建筑的责令拆除， 是大部分普通程序违建案查处的必经过程，然而，对责令拆除违法建筑这一具体行政行为的性质判断，理论界和实务界 争议颇大。
根据《上海市拆除违法建筑若干规定》和众多一 线实务人员观点，责令拆除违法建筑决定作出前是无需向当事人事先告知或告知听证权的，理由主要有二：
其一，现有法律没有明确规定违建查处的程序要求；
其二，违法建筑的责令拆除是对违法行为的改正，并不具有行政处罚的惩戒性， 因此不属于行政处罚。
但是，与之相对，另一种观点认为，责令拆除违法建筑决定作出前需要向当事人事先告知或告知听证权，理由也主要有二：
其一，更有利于保护当事人权利；
其二，土地管理法第八十三条规定非法占地中的责令违建拆除，属于行政处罚。
一般实务中，主要采纳第一种观点，即无需履行听证程序。
考虑到本案李先生改建的建筑，无新增违建，只涉及到对原有违建的修缮，且违建部分主要为屋顶、不包括梁柱，据此，城管执法部门制作《责令限期拆除违法建筑决定书》、《违法搭建法律后果告知单》、《附有违法建筑的不动产认定书》,责令李先生限期拆除。
后因李先生未按要求拆除违法建筑，城管执法部门提请不动产交易管理部门将房屋注记记并成功。
联系客服
