联合体投标的法律风险
组建联合体，能够有效弥补单个主体力量的不足，增强投标人的投标竞争力和中标后的履约能力，从而取得“强强联合”或者“优势互补”的效果。因此，组建联合体也成为了常见的招投标安排。然而，对联合体投标法律风险识别不足导致项目投标失败或者中标后履约失败的案例屡见不鲜。本文结合相关规定对联合体投标的法律风险予以简要分析。
一、联合体组建的法律考量
组建联合体，主要是通过对成员方资金、技术、管理、资源等因素的整合进而开拓市场。当然，充分利用现有法律规定，最大程度用足政策空间，也是联合体组建的考量因素。
1.工程总承包项目
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），“政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。”
《住房和城乡建设部国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》（建市规〔2019〕12号）第十条，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”
中央政策文件要求政府投资项目带头推行工程总承包。一些省市出台的文件要求除政府投资项目外，国有投资占主导的项目、装配式建筑也要带头推行工程总承包。工程总承包模式要设计和施工“双资质”，即承包人需要同时具备设计资质和施工资质。为不错失市场或者是抢占市场，设计单位或者施工单位组成联合体也是项目发承包的趋势。
2.投资类项目
《招标投标法实施条例》（国务院令第709号）第九条，“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；”
《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号），“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”
PPP项目、特许经营项目、片区开发项目等“投、融、建、营”类项目，投资规模大，开发周期长，资金方、设计方案、施工方等单位往往选择组建联合体。一是能够充分利用各方优势、增加投标竞争力，二是能够通过中标直接承揽相应的工作，后续不需要履行相应的招标程序。
3.规避利害关系
《招标投标法实施条例》（国务院令第709号）第三十四条，“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。……违反前两款规定的，相关投标均无效。”
根据上述规定，如果与招标人存在利害关系且可能影响投标公正性，不得投标。即需要同时具备两个要件，投标才会无效。主要是很多企业的子公司（特别是国有企业）严重依赖于集团或系统内部业务，不能因具有利害关系而一刀切。但何谓“可能影响投标公正性”界定起来较为麻烦。实践中，存在着关联企业组成联合体的投标选择，以规避子公司投母公司标可能引起的不必要的解释或质疑。
4.国资监管要求
《中共中央办公厅国务院办公厅印发<关于加强国有企业资产负债约束的指导意见>》规定，“加强国有企业资产负债约束，降低国有企业杠杆率”，“国有企业经营管理层要忠实勤勉履职，审慎开展债务融资、投资、支出、对外担保等业务活动，防止有息负债和或有债务过度累积，确保资产负债率保持在合理水平。”
资产负债率是国有企业对外投资的硬性约束，特别是在国有企业债务风险管控严格的当下。根据国资监管的要求，不少国有企业为规避合并报表，对于股权投资类项目，往往与其他单位组成联合体投资项目。
5.投标优惠
财政部、工业和信息化部联合制定的《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）第九条第二款规定，“接受大中型企业与小微企业组成联合体或者允许大中型企业向一家或者多家小微企业分包的采购项目，对于联合协议或者分包意向协议约定小微企业的合同份额占到合同总金额30%以上的，采购人、采购代理机构应当对联合体或者大中型企业的报价给予2%-3%（工程项目为1%—2%）的扣除，用扣除后的价格参加评审。适用招标投标法的政府采购工程建设项目，采用综合评估法但未采用低价优先法计算价格分的，评标时应当在采用原报价进行评分的基础上增加其价格得分的1%—2%作为其价格分。组成联合体或者接受分包的小微企业与联合体内其他企业、分包企业之间存在直接控股、管理关系的，不享受价格扣除优惠政策。”
为鼓励中小企业发展、发挥大中型企业的带动作用，政策对与小、微企业组成联合体投标给予一定优惠。但实践中因为该规定选择组建联合体的并不多见。
二、联合体投标需要关注的事项
对于法律规定普遍适用的“投标无效”或“中标无效”的情形，同样适用于联合体，本文不再过多阐述，主要从联合体的角度提示投标需关注事项。
1.在同一招标项目中同时投标，投标无效
《政府采购法实施条例》第二十二条，“以联合体形式参加政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。”
《招标投标法实施条例》第三十七条第三款，“联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。”
根据上述规定，联合体成员不得在同一招标项目中以两个及以上身份同时投标。立法目的在于避免投标人滥用联合体，以多重身份参与投标，导致不公平竞争。
2.投标过程中更换联合体成员，投标无效
《招标投标法实施条例》第三十七条第二款，“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。”
投标过程中，如果允许更换联合体成员，则意味着资格预审程序失去意义，程序制度被架空，可能影响联合体的资格条件和履约能力，也会对其他投标人不公平，使公平竞争失去保障。
3.投标过程中联合体成员发生重大变化，投标无效
《招标投标法实施条例》第三十八条，“投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。”
招投标程序具有持续性，如果联合体成员发生了合并、分立、破产等影响其资格条件或者招标公正性的变化，则会影响投标。
4.投标资质认定
《政府采购法实施条例》第二十二条，“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。”
《招标投标法》第三十一条第二款，“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”
在资质认定方面，《政府采购法实施条例》和《招标投标法》有所不同。《招标投标法》以资质等级较低的单位确定联合体的资质等级，主要是为了防止低资质单位借用高资质单位投标，即买卖资质；《政府采购法实施条例》按照联合体职责分工承担相同工作的，才以资质等级较低的单位确定联合体的资质等级。
5.其他投标不被接受的行为
（1）未递交联合体协议书；
（2）未明确联合体牵头人；
（3）未按照招标文件要求填写数据或者提供资料等。
6.招标投诉
《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第九条，“以联合体形式参加政府采购活动的，其投诉应当由组成联合体的所有供应商共同提出。”
三、联合体投标的风险防范
1.合作伙伴选择
选择“靠谱”的合作伙伴，不仅能增强投标竞争力，还能有效规避审计风险。实践中，部分国有单位面临着向审计单位解释为什么会选择这家合作伙伴的问题。这就要求市场主体在选择合作伙伴时做好相关资信审查工作。
市场主体选择合作伙伴，有些是通过公开渠道进行简易查询，比如合作伙伴是否被列为失信被执行人（联合体成员失信，即为联合体失信），是否被列为被执行人，股权状态是否受限、行政处罚信息等等。通过简易查询能够规避部分合作伙伴选择的风险，但对风险的识别仍有一定的局限性。
实践中，笔者曾经见过一家企业虽未被列为失信被执行人，但存在被法院列为被执行人的案件较多的情况，并在定标之前就风险提示过项目业主。后来该企业与另外一家国企联合体投标并中标多个项目，因该企业被列为失信被执行人导致多个项目履约失败，其合作的国有企业也是深陷其中。
重大项目或者规模较大的国有企业，合作伙伴的选择往往相对规范，如在网站发布征集合作伙伴的公告，确定筛选条件，通过谈判确定双方组建联合体的合作条件、联合体成员单位数量上限等，通过公开程序规避合作伙伴选择风险。
2.投标文件的制作
联合体全部成员不仅要满足法定的资格条件要求，还需要满足招标文件对联合体成员的相应资格条件要求。联合体的组建需要全部成员满足相应条件，否则可能丧失投标资格。
除资格条件外，投标文件其他部分制作同样重要。制作投标文件的材料需要联合体成员分别提供，这就要求联合体成员对所提供资料的真实性、完整性和准确性负责。否则，可能存在因为联合体成员“弄虚作假”而被认定为联合体整体中标无效，试举一例如下。
（1）基本情况
某工程总承包项目招投标活动中，设计单位和施工单位组建的联合体中标。中标通知书发出后合同签署之前，项目业主发现投标文件中设计单位主要人员社保造假。
（2）相关规定
《招标投标法实施条例》第四十二条第二款，“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：……（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；”
《招标投标法》第三十三条，“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”
《招标投标法》第五十四条，“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”
（3）招投标结果
联合体成员一方行为代表联合体，设计单位主要人员社保造假，属于投标人以弄虚作假方式骗取中标。最终，项目业主认定联合体中标无效。同时，根据规定，投标人联合体也面临着其他法律风险。
3.签好联合体协议
一是，对外的联合体协议。即由联合体按照招标文件要求填写，为格式化填充，内容相对简单，附在投标文件之中，明确联合体牵头人、联合体成员分工与对招标人的连带责任等事宜。
二是，对内的联合体协议。除外部协议约定的事项之外，联合体成员之间往往需要签署更为详细、具体的协议，明确合作条件、联合体成员具体分工、内部协调与管理、利益分配、担保机制、退出机制、违约责任等事宜。
四、联合体的连带责任
1.民事责任
《招标投标法》第三十一条，“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”
对外，联合体就中标项目向招标人承担连带责任，该责任是法定的，联合体不得以联合体成员内部职责分工为由拒绝承担；对内，联合体承担的是按份责任或者同等责任，在向招标人承担责任后可以向联合体成员追偿不应当由其承担的部分。
需要注意的是，联合体成员对其他成员签署的合同是否承担连带责任，司法实践观点不一。笔者认为，连带责任是由法定或当事人约定的，责任承担应当遵循“合同相对性”原则，不应随意突破，即联合体成员独自应当承担的责任不应随意扩大至其他成员。
2.其他责任
联合体是通过协议方式建立的临时性组织，没有独立的责任能力，不属于《行政处罚法》第四条规定的行政处罚对象“公民、法人或者其他组织”的任何一种，也未见关于行政处罚连带性的规定。
联合体在投标过程中出现犯罪事由，依据《刑法》等相关规定要求相关责任单位或相关人员承担刑事责任，也并未见关于刑事处罚连带性的规定。
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