转自：李建平律师团队
近些年来，随着社会经济的发展，在受贿案件的办理中，出现了“以借为名”的贿赂类型，许多受贿犯罪嫌疑人在面对侦查人员讯问之时，往往称贿赂款为资金借用款项，还有一些犯罪嫌疑人将受贿所得的房产、汽车或其它名贵物品以“借用”的名义据为己有，以期逃避法律的制裁。2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。”那么，司法实践中，如何认定“以借为名”的受贿犯罪行为呢？笔者以一例案件展开评析。
一、基本案情
张某，某国有单位干部，其于在职期间利用负责审批投资项目业务的职务便利，在名下已有多处房产的情形下。以周转急需为名向某客户公司总经理刘某“借款”100万元，该笔钱用于购买房产。在该笔“借款”中，张未向刘某出具借条，也未约定借款利息及借款期限，直至张某被有关部门立案查处之时，张某仍未予还款。张某辩称，其与刘某之间借款属于自然人间的借贷行为关系，并无索贿事实。在有关部门对刘某进行调查取证时，刘某也坚称其与张某之间的借款属于普通的民事借款关系，并非向张某进行行贿。
二、意见分歧
在实践中，对于张某与刘某的行为属于朋友间的借贷行为，还是经济往来中的行受贿行为存在着不同意见。，
第一种意见认为，张某的行为不构成受贿罪。原因在于，行贿与受贿双方均称他们之间的经济往来属于自然人之间的资金周转借贷关系，而按照贿赂案件的通常认定方式，如果行受贿双方的口供均不承认双方之间存在贿赂的意思，则难以认定张某的行为构成受贿犯罪。除非受贿人或者行贿人有一方承认双方间所谓的借款实质是“以借为名”的贿赂行为。
第二种意见认为，张某的行为构成受贿罪。尽管张某和刘某均称他们之间的经济往来为普通资金周转借贷行为。但是综合考虑张某未出具借条以及一直未归还该款项，并且刘某从未向张某催收款项等因素，可以推定张某“借款”100万元用于购买房产的行为属于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中所称的“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物”的行为，构成受贿犯罪。
三、评析
笔者倾向于第二种意见，张某的行为构成受贿犯罪。在本案中，张某和刘某之间平常仅有业务上的联系，并无其他私人情谊关系，除了上述的经济往来以外没有别的社会关联关系。张某向刘某的“借款”理由为购买房产，而张某家庭名下已有多处房产，该房产的购买并非刚需，因此张某对于该笔“借款”的真实用途并非用于自然人、家庭的一般性开支或者紧急状况下的应急周转之需，而且该笔款款项金额高达100万元，但双方非但没有履行书面的借款手续，就连借款期限、还款方式甚至没有进行口头上的约定。从借款到案发相当长的时间里，完全具备归还借款经济实力的张某没有任何还款的意思表示和行为表现，刘某也一直没有催张某还款。通过上述各种基础性事实，我们完全可以推定张某与刘某之间的所谓借款行为。其实质是以“借款”名义掩盖张某索贿的犯罪事实。
贿赂犯罪作为多发的职务犯罪类型，由于其案发的隐蔽性，使得贿赂犯罪证据具有于区别其他犯罪证据的特点。贿赂犯罪证据具有一定的隐蔽性和假象性，证据形式以言词证据为主，对口供的依赖性较强，且证据的稳定性不强，容易被翻证翻供。正是由于贿赂案件证据所体现出来的特殊性，因此贿赂案件常通过一些特殊的证据规则予以认定．刑事推定就常运用于此。所谓刑事推定，是指根据刑事法律的相关规定，从基础事实推导出高度盖然性的推定事实，从而还原犯罪真实情况的一种证据规则。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定了国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物或者收受财物谋取不正当利益的认定，可以通过分析行为人主客观诸要素进行综合判断，实际上就是以司法解释的形式确认了刑事推定可以运用于此类犯罪的认定中。此外，《联合国反腐败公约》为了减轻追诉机关的证明责任，进而有效地预防和惩治腐败犯罪，专门规定了对腐败犯罪的推定制度，该公约第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所具备的明知、故意或目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”该规定缓解了对此类犯罪主观方面证明难的问题。
结合司法实践中办理此类案件的经验及相关司法文件精神，笔者总结了以下几点，作为此类案件审查认定的参考要素：
1、审查借款双方的身份及社会关联关系。借款双方关系是否密切，双方相互之间是否有过借款行为，是否为经营一方单方面多次出借给国家工作人员，这些都是审查与认定时应予关注的重点。即便存在社会关联关系，有私交的情况，也应考量大额借款关系所应遵循的社会常理，通常朋友间的借贷也应是建立在彼此之间的信赖基础之上。
2、借款是否有对应的书面手续。首先，应当明确的是，不能仅凭书面借款手续作为刑事区分合法借款与受贿犯罪的标准，有书面借款的，不一定就是民事意义上的借款行为；没有书面借款的，但是结合案件具体情况而言，该借款系受贿的可能性更高。实践中，行受贿双方为逃避法律追究，在收受或索取贿赂时双方就写下书面借条，还有的是案发后补写借条。如果是前者，可从上述几个方面综合考察；如果是后者，更加暴露了借款人受贿的主观意图，应当认定为受贿行为。
3、借款的用途。通常来说，正常的民间借贷借款的实际去向与借款的理由基本吻合，不会有太大出入的，而以借为名的受贿其事由是不正当、不合理的，借方或经济富裕或根本没有借钱的需要，借款的实际去向与借款理由不符，如名义上是借购房款，实则并未购房进行了其他消费行为。故在办理此类案件时，一方面需要对借款人的家庭收支情况进行调查，另一方面要分析借款人借款的说法是否和实际用途一致，如果不一致，就极有可能是“以借为名”的行贿受贿。
4、是否有归还的事实或意思表示，到期是否有催款的情形。应当对借款人还款的情况进行调查，看此款是否已经归还，以及有无归还的意思，如果借款人没有归还借款，也没有归还的意思表示，很可能有据为己有的意图。另外也要考量出借方在借款到期后是否有积极向贷款方催收借款，若借条借款期限早已经过，而出借方从未向贷款方主张过还款，那么就极有可能是贿款。
5、收受方是否利用职务便利为出借方谋求利益，这需要查明借用人是否是国家工作人员，其是否利用职务上的便利为出借方谋取利益，或者出借方是否要求借用人利用职务上的便利为其谋取利益。在司法实践中认定某一“借款行为”，究竟是合法的民间借款行为，还是打着借款旗号行物质利益输送之实的贿赂犯罪行为，必须分析借款与当事人职权之间的内在联系。比如，仅是单纯的借款行为，还是在借款前后发生了特定的职务行为，是否因为有了相应的履职行为，当事双方才产生了借款关系等。
以上五点为实务中常见的认定要素，在实际的案件办理中，往往更为复杂，这就要求我们必须充分认识刑事推定在“以借为名”贿赂案件认定中的重要意义，严格按照法律规定推定犯罪事实，方能更好地办理此类案件。
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