某些行业的暴利和一些潜规则，不进行较真和深究时，这种现象人们往往司空见惯，都已经成了行业“规范”了。但法律真的能够制裁和纠正这些一直以来就广泛存在的顽疾？有时可能太乐观了，终结行业中的某些潜规则，可不是靠个案就能够解决的，这往往是牵一发而动全身的系统重构。
【案件背景简介】近日，黑龙江伊春一男子花费了3个多小时把过年买的万响鞭炮数了一遍，可实际数量只有3461颗，与一万响差了很远，说好的万响，少得不多也就罢了，结果一下子少了近2/3，男子认为这是欺诈。这引起网友热议讨论！（来源于已公开新闻，详细情况可查看网络）
网上有专业人士解读认为：如果商家明确标注1万响，结果却只有3000多响，商家如此缺斤少两，毋庸置疑已经侵犯了消费者的公平交易权，构成欺诈。而即便商家所谓的1万响，只是鞭炮的名称，但是这样的名称足以误导消费者对鞭炮的响数产生错误的认识进而进行交易，也已经涉嫌虚假宣传，同样构成欺诈。
在法律上真能够如此认定？在司法实践中可能困难重重：--------
【几点法律认知】依据网络披露的事实，从法律角度分析：
一、该行为能够认定为消费欺诈吗？
1、欺诈、惩罚性赔偿系我国民事司法实践和理论上的热点问题，《消费者权益保护法》（2013）第五十五条成为“明星条款”规定了进行牟利性索赔内容：“存在欺诈行为的经营者需以退一赔三的代价对被欺诈者进行赔偿”。
2，我国《民法典》的规定中，构成民法上的“欺诈”需要满足关键要件：其一，行为人基于主观故意对相对人告知虚假事实或者隐瞒真实情况；其二，相对人因该欺骗陷入错误认识，而遭受到实际损失。
3、实践中以商品或服务的质量、规格、功能等品质方面的欺诈为主，还包括特定情形下的数量欺诈、权利瑕疵欺诈、价格欺诈以及销售方式上的欺诈。
在认定有关标的物数量方面的欺诈时必须十分谨慎。《侵害消费者权益行为处罚办法》规定了两种有关标的物数量方面的欺诈，一是提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，二是就数量做夸大宣传误导消费者。前者明确以故意为要件，后者仅存在于缔约阶段的宣传中而非具体交易的履行中。消费者往往难以证明经营者存在欺诈的故意，实践中因数量不符主张消费欺诈并适用惩罚性赔偿的案例较少。
对于“一万响鞭炮是名称叫一万响哦，不是说有一万颗鞭炮”的辩解。确实也有一定道理，因双方对于一万响是否就是有一万颗鞭炮的解释，相关的行业标准中缺乏相关认定，数量的单位“一颗”是否就是“一响”？消费者难以举证证明经营者构成消费欺诈。
4、《消费者权益保护法》中“欺诈”应当采用主客观相一致的原则，关键考察是否存在欺诈行为对消费者产生了误导。实际情况中，主观上对于存在实施欺诈的故意无法举证证明，如果推定认定“消费欺诈”，则会导致商家轻易就需要承担消费欺诈所产生的经济负担，那么这会严重加大经营者在交易中的风险。同时也会助长牟利性职业索赔的出现。
二、该行为能够认定为虚假宣传行为吗？
有人认为：商家所谓的1万响，只是鞭炮的名称或者是型号，但是这样的名称足以误导消费者对鞭炮的响数产生错误的认识进而进行交易，也已经涉嫌虚假宣传？
1、虚假宣传包含两种情形，一是内容虚假的宣传，二是引人误解的宣传。
内容虚假的宣传，是指宣传的内容与商品或者服务的客观情况不符，因行业标准中未能涉及1万响必须一万颗的数量标准，难以认定内容虚假的宣传。
2、是否属于引人误解的宣传。认定是否构成《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)第9条第1款规定的虚假宣传行为。应当以是否易使相关公众产生误解为立足点，需要结合具体案情，根据日常生活经验，以相关公众的一般注意力，发生误解的事实、判断被宣传对象的实际情况是否片面，是否有歧义，是否易使相关公众产生误解等因素进行判断。
3、虚假宣传以大肆宣传，过度夸大，直接影响消费者购买决策和使用为核心。法律上同时允许一种宣传中的适度包装原则。也就是对产品的适当粉饰，在法律并无禁止性规定的情况下，让消费者不影响其购买决策的商品宣传行为，且不影响商品的实际使用，法律并未禁止该行为。
内容是否属于夸大失实，语意模糊，令人误解？可能尚无明确界定，生活中的很多营销噱头，不一定就能够得到法律上的较真性的适用，有网友调侃，“榴莲千层和老婆饼是一样的，现在牛肉面都看不到牛肉，你还想着老婆饼真给你个老婆啊”。
总之，消费者不也能完全被商品表面的花哨所迷惑，要学会用理性的眼光去判断和选择。
（作者：王洪lawyer【以法为剑】 云南恒志律师事务所）
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