侵权责任法适用中的疑难问题
王利明教授：
各个法官，大家下午好。非常感谢陈斯院长的邀请，感谢陈院长刚才的介绍。按照陈院长的要求，我讲一个半小时到两个小时，然后回答问题，问题刚才已经给我了，我想就针对提的问题谈点个人看法。
首先我想简单介绍一下侵权责任法的几个主要问题。侵权责任法的制定确实是我们国家政治生活中的一件大事，我们说他是社会主义法制建设的一个新的里程碑，奠定了法制的基础，我觉得这样讲应该是不过分的。什么叫法制？我个人一直这样理解，对法制可能有不同的解读，但是我们可以用八个字来概括它的精髓，就是“规范公权，保障私权”，而且我个人认为更应该把保障私权放在前面，“保障私权，规范公权”，因为只有充分的保障了私权，才能真正的、有效的规范公权，最后只有通过规范公权，我们才能真正的建立好我们的法制社会。而侵权责任法就是一部全面保障私权的法律，所以从这个意义上大家可以看出，这部法律在我们法制建设中极其重要的法律地位。下面我想简单谈几个问题。
第一个问题，从侵权责任法这个名称我们可以看出，这部法律实际上是反映了侵权法发展的一些重要趋势。两大法系的侵权法名称都叫侵权行为法，但是这次我们第一次使用了“侵权责任法”的名称，这是对侵权法一个重要的创新，这个创新有非常重大的意义，并引起了国际上的广泛关注。这个创新背后的原因，归纳起来有这几个方面，它对我们理解侵权法也是很重要的：首先他最准确地概括了侵权法的内容和体系，我们讲什么是侵权法，它主要是规定有关侵权行为及其责任的法律，大家可以看侵权责任法的第二条：“侵害他人民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，这说明侵权法就是规范侵权行为及其责任的法律，但是落脚点，或者说这部法律的核心是在侵权责任上，因为规定行为最终是为了确定责任，正因为此，第二条规定侵害民事权益，最终就要依据本法确定责任，所以责任是这部法律的核心或者说是这部法律规定的主要内容。第二个原因，是因为在现实生活中，随着侵权法的发展，出现了大量行为主体和责任主体相分离的现象，这也是侵权责任法与侵权行为法的一种重大差别。基于这样一种分离现象，立法需要用“责任法”来概括或者说反映这样一种分离的趋势。我讲一个简单的例子，大家就会明白，就是著名的上海银河宾馆案。在这个案件中，一个犯罪行为人潜入宾馆，把受害人（旅客）杀害了。受害人家属对犯罪行为人提起刑事附带民事赔偿，但犯罪行为人无力赔偿，后来受害人家属起诉银河宾馆，最后法院判决银河宾馆承担赔偿责任。银河宾馆提出，我不是行为人，怎么能让我来承担责任呢？但我们说，银河宾馆虽然不是行为人，但是因为侵权法主要是一部救济法，它的目的主要是实现对受害人的全面救济，所以基于这种考虑，在某些情况下，即使不是行为人，但他哪怕对结果的发生有轻微的过错，也要承担责任，因此，法院最终判决银河宾馆承担赔偿责任。从这个案件可以看出，银河宾馆不是行为人，但它是责任人，这就出现了我们所说的责任人和行为人分离的情况。在很多情况下，责任人不是行为人，但是也要对行为人的行为负责，这突破了十九世纪民法理论的三大原则之一——行为人只为自己的行为负责，即所谓的责任自负原则，就是任何人只对自己行为造成的损害后果负责。但是刚才我们举例的违反安全保障义务的责任就突破了这个界限，现实生活中大量的案件，比如监护人责任、教育机构的责任、网络服务提供者的责任，很大程度上都存在对他人直接实施的行为承担责任的情况。这就可以理解侵权责任法为什么要单独设立第四章，关于责任主体的特殊规定，这个责任主体的特殊在哪里呢？原因就在于出现了行为人与责任人相分离的现象，即责任人不一定是行为人，所以主体是特殊的。我们可以看出，正是因为这种分离现象决定了，我们称之为侵权责任法而非行为法，它更能准确地反映这种分离的趋势，因为如果我们仍然称其为侵权行为法，就意味着要遵循行为人为自己行为负责的原则，仍然体现的是对自己行为结果负责的规则，那么责任主体就仅限于行为人，但是如果我们称其为侵权责任法的话范围就非常宽泛了，责任主体不仅包括行为人，还可以包括各种责任人。所以大家要注意侵权法很多的表述，为什么在主体上都表述为侵权人和被侵权人，原因就在于，侵权人不仅仅限于行为人，还包括责任人，被侵权人实际上也不限于受害人，可能还包括受害人的家属等等。第三个原因，责任法反映了另一个侵权法的发展趋势：侵权法在近代，特别是在近几十年来，其不法性要件正在不断减弱，甚至在不断的被放弃。侵权行为本来的涵义是指违法行为，所以侵权行为法长期以来一直要求以违法性、不法性作为责任构成要件，但是近几十年来随着侵权法的发展，为了强化对受害人的救济，已经在很多领域放弃了违法性这个要件。回到刚才的银河宾馆案件，法院最后判令被告负责赔偿，理由是：当犯罪行为人潜入到银河宾馆，半夜在电梯几上几下，这时候银河宾馆应当发现犯罪行为人是形迹可疑的，就应当派人去跟踪、去盘问他，银河宾馆没有这样做，是有过错的，没有尽到对旅客的安全保障义务。但在整个判决里边都没有提到旅馆违法、不法的问题。我们想想，在这个案件里，我们怎么能够去确定银河宾馆的不作为是不是构成违法呢——我们不可能，也找不到任何的理由说它的行为构成违法，但最后法院说它是有过错的，这个过错，如我刚才讲的，理由其实非常勉强，这个过错程度也是很低的，但是即便只有轻微的过错，最后还是要判令它承担赔偿责任。再如，我们侵权行为法第六十五条关于对环境造成损害的规定与原来民法通则的规定相比较，有很大的修改，原来民法通则规定因违反法律的规定造成环境污染的才能承担责任，但是侵权责任法把“违反法律规定”几个字删掉了，理由就是在环境污染问题不考虑违法性因素——不管你是什么原因，哪怕是合法的排污，是合标的排污，造成了损害，仍然应当承担责任，所以违法的要件被删除了。既然违法性、不法性，已经，至少是不那么重要了，所以称其为侵权行为法，仍然强调违法性显然是有问题的，所以侵权责任法，我个人认为，从这点上来说，它也更反映了侵权法的发展趋势。这是我想谈的第一个问题。
第二个问题就是侵权法的保护范围。侵权法第二条明确了侵权法保护的范围，这是非常重要的一个条款，因为大家今后在处理各种侵权纠纷的时候，一定要准确的理解第二条的规定。侵权法保护的范围怎么界定，我想要强调三点，第一点就是侵权法保护的民事权益，首先是要强调“民事”两个字，比如说，一个政府机关，因为拆迁等等问题，有记者在媒体上进行了批评性报道，政府机关到法院起诉，主张其的行政权，或者名誉权遭受了侵害，那么我们就要问，行政权遭受侵害能不能提起侵权诉讼？显然，按照侵权法第二条，这是不能作为侵权受理的，因为侵权法保护的对象只限于民事权益。曾经有一个著名的案例，就是山东齐玉苓，冒名顶替的案件，后来最高人民法院是以侵害受教育权作了一个司法解释，如果这个案件拿到今天，显然不构成民事侵权，侵权法不保护受教育权，因为它不是民事权利。当然现在这个司法解释已经废止了，从性质上说，它实际上是侵害名称权的问题，不能够以侵害受教育权来受理，因为受教育权是一种公法上的权利——宪法上的权利，宪法上的权利与民事权利有重大的差别：民事权利都确定的是一种特定民事主体所享有的利益，而宪法上的权利，表面上看，如受教育权，确认的是一种权利，实际上它确定的是政府所应当负有的义务和责任，就是说政府有义务为公民实行九年义务制教育，创造受教育的条件、提供受教育的机会等，它强调的是政府的义务，跟民事权利完全不是一回事。所以在侵权法实施之后，我们不能再把类似侵害受教育权的案件作为侵权来受理，至于是不是可以以行政诉讼或其他的方式那是另外一个问题，但它显然不属于侵权法保护的范围。第二点，就是侵权法保护的对象是权益，权益的涵义既包括权利，又包括利益。换句话说，它不限于权利。因此，我们在受理任何一个侵权案件的时候，应当尽可能的确定它侵害的哪一项权利，但是，当我们不能确定行为侵害的究竟是哪一项权利的时候，不能简单以其无法确定哪一项权利受到侵害就驳回或者拒绝受理，因为按照侵权法第二条，侵权法不仅保护权利还保护权益。这就是说，即使原告被侵害的利益找不到对应的权利或者无法确定是哪一种权利，只要是一种合法的利益，侵权法也应当予以保护。因为立法者在法律上作出规定的时候，对一些法益本身是不是形成为一种权利或者形成为什么样的权利，本身是并没有确定的。比如隐私这个概念，大家可以注意到，在立法文件里面，长期以来我们一直称之为“隐私”，后面没有用“权”字，这个问题我也参加过讨论，当时就觉得拿不准它是不是一种权利，直到前不久修改《妇女权益保护法》的时候，才第一次将其表述为权利。再如“人格尊严”、“人身自由”，长期以来，这是宪法上规定的一项法益，但是在民法里面我们一直没有把他表述为某种权利——因为不清楚如果表述为权利的话，是一种什么样的权利，它与其他权利的关系是什么，所以实际上我们看到的这些立法文件里面的表述就是人格尊严和人身自由，但是，它们属于是民法保护的法益。从审判实践来看，还有最重要的，物权法上的“占有”概念，“占有”究竟是权利还是利益，这是学界几百年甚至上千年一直争论的不休的问题。比如说一个违章建筑，你是违章建筑的建造人，对于这个违章建筑我们说你就享有一种占有，占有的利益，但我们不好说你有一种权利：如果说你有一种权利的话，那么很多复杂的问题就接踵而至——这个权利是什么权利？是不是物权？等等。但是尽管不是权利，并不是说它就不能受到任何保护，如果不能受到任何保护那就麻烦了，我建的是违章建筑，是不是说什么人都可以把我从这个违章建筑里面赶出去，可以强占它，可以一把火随便把它烧掉？显然不行，尽管不是一种权利但是作为一种利益也要受到保护。从司法实践来看，大量的侵权事实，在侵权行为发生之后，我们无法确定行为人侵害的究竟是一种什么样的权利，这个权利怎么界定。比如网上曾经讨论过的一个很著名的案例，拿错骨灰盒的案件：原告的父亲去世，火化之后，火葬场叫他把骨灰盒领回去，结果当全家人正在开追悼会悼念、原告抱着骨灰盒痛哭的时候，火葬场的人赶来了，说骨灰盒拿错了，原告非常生气，说我们已经抱着骨灰盒哭了半天了，现在才说骨灰盒拿错了，原告觉得难以接受，就到法院起诉火葬场。这其中侵害了原告的什么权利？我们确实找不到一个对应的权利解释这种现象，但实际上侵害的就是人格尊严，最高人民法院后来做精神损害赔偿司法解释的时候，把他写成了人格尊严权、人身自由权，其实人格尊严在立法文件上的表述，大家可以查一下，后面没有一个“权”字，只是把它作为一种法益来保护的。所以我一直觉得这个解释是否妥当值得商榷。很多的侵权我们可能无法确定他究竟侵害的哪一种权利，但是不管他是不是侵害哪一种特定的权利，只要它侵害的是一种法益，是一种合法的、应该受到法律保护的利益，法院就应当把它作为侵权受理，就应当对受害人提供保护，这就是侵权法第二条所强调的涵义。第三点，就是从第二条可以看出，侵权法保护的对象，是合同债权以外的其他权利。大家可以看第二条第二款，它列举了十八项权利，几乎把所有的民事权利都列举出来了，但是唯独没有一项权利就是合同债权。这不是立法者的疏忽，它表明立法者的本意就是说，侵权法保护的对象就是合同债权以外的其他权利，所以侵权法有时候也被欧洲一些学者称为合同外的责任法，这是有一定道理的，它调整和保护的对象就是合同权利之外的这些绝对权。所以我们在受理民事案件的时候，民事案件实际上主要就是两大类，一类是合同、一类是侵权，这两类区别、界限和标准是什么呢？最基本的标准就是看有没有合同关系存在、是不是形成或者存在着合同债权，如果有合同关系存在，而且合同是有效的，已经形成为一种合同债权，原则上——我是说原则上，应当视为违约，作为合同案件来受理。原则上都是在没有合同关系、没有合法有效的合同债权的前提下，才可能考虑这是否是侵权的问题。当然我们讲是原则上的，因为还有很多例外，但对于什么是违约什么是侵权的问题，这是最基本的、最简单的分类标准。
第三个问题，我想跟大家简单的谈一下侵权法的两大功能。第一大功能就是：救济。救济是侵权法最基本的功能，现代侵权法也常常被称为救济法，这也是侵权法和刑法的一个重要的区分，刑法主要是如何对违法者制裁，而侵权法主要是如何对受害人提供救济。侵权法强调、强化对受害人人身的保护，特别是对生命、健康权的保护，生命、健康权可以说是侵权法所要保护的最高法益，所以从利益衡量角度，生命、健康权在侵权法中始终处于优先的保护位置，这是从救济来考虑。所以侵权法围绕救济，很多制度的设置都有很大的变化，体现了一些新的特点。比如说侵权法第五十九条规定了血液不合格造成输血感染的情况，按照我们原有的医疗事故处理办法的规定，医院是免责的——输血不合格血液感染，受害人只能要求血液的提供人承担责任，但是第五十九条修改这个规则，明确规定受害人既可以要求医院承担赔偿责任，也可以要求血液提供者承担赔偿责任，而改变的原因，就是为了强化对受害人的救济，因为很多的血液提供者都是一些小型的采血站，根本没有赔偿能力，而输血感染往往造成巨大的损失，如果造成了多个人的严重的感染的话，损失后果更大，要受害人去找一个小小的血液采集站去赔偿，最后可能什么也拿不到，所以为了保护受害人，强化对受害人的救济，作出了这样的修改。再比如关于产品责任的第四十一条，修改了现有的产品质量法的规定，现行的产品质量法借鉴了欧洲的产品质量法的经验，严格区分了缺陷产品本身的损害和缺陷产品以外的其他的财产、人身损害，按照产品质量法的规定，假设汽车因为缺陷自燃了，汽车本身自燃的损害，是缺陷产品本身的损害，属于合同法保护的范围，因为这是一个合同利益问题，是合同法里的交货不合格；如果因为汽车自燃造成了驾驶员、他人的伤亡或财产损害，这些损害才是缺陷产品以外的其他的财产、人身损害，属于侵权法范畴。这种规定和国际上的很多国家规定是类似的，欧洲国家基本上全部采用这种规则。但是，这种规定在实践中确实是造成了受害人起诉的困难，因为很多受害人分不清楚什么是缺陷产品本身的损害、什么是缺陷产品以外的财产人身损害，尤其是合同法第一百二十二条又采用了责任竞合，既构成侵权又构成合同违约的情况下当事人只能选择其一，如果在一个案件中，既造成了受害人的缺陷产品本身的损害又造成了缺陷产品以外的其他的财产、人身损害，在这种情况下，按照合同法规定只能选择一项主张，这样一来，受害人只能请求部分的损害赔偿，而另一部分合法利益就无法被保护——因为他如果主张合同违约的话就只能赔偿汽车本身的损失，如果主张侵权的话汽车本身的损失就无法求偿，这样的话对受害人的保护就很不全面。因此侵权责任法第四十一条修改了这种规则，只要是因为产品不合格造成的损害，不管什么样的损害都可以按照侵权提起产品责任之诉，这是一个重大的修改，目的就是要强化对受害人的救济，对受害人提供更全面的救济。
侵权责任法的另一个功能就是预防。现代社会是一个风险社会，而且风险具有不确定性。预防风险、防范风险、防范损害的发生，是侵权法具有的一项重要的职能。因此，侵权责任法很多条款的设计都是围绕着损害的预防来考虑的，比如，机动车交通事故责任这一章，多个条款规定要由机动车的使用人负责，而在买卖没有办登记的情况下要由买受人、受让人负责，为什么要由使用人、买受人负责？其中一个重要的原因就是考虑到了损害的预防，因为在法理上讲，在买卖尽管没有过户登记但是已经交付的情况下，买受人实际占有了机动车，此时，机动车的运行支配和运行利益这两部分权益都已经集于买受人一身——运行支配和运行利益是机动车事故责任里边两个非常重要的概念，当这两种利益都集中到买受人一身的时候，只有让买受人承担责任，才能督促他尽量采取措施预防将来可能发生的损害，他会在开车的时候小心一点，会尽量把车保护好，使它不至发生事故。但是如果这种情况下由出让人承担责任，法律就很难督促受让人采取措施预防损害发生。所以这里体现了一个预防的观念：让掌握方向盘的人去承担责任，加重他的责任，就有利于预防。侵权责任法第八十七条确定的规则，就全面的体现了救济和预防这两大功能，该条款规定在高楼抛物致人损害找不到行为人的情况下，应当由可能加害的建筑物使用者承担补偿责任。高楼抛物致人损害找不到行为人的案例很普遍，各地的判决都五花八门，例如重庆的烟灰缸案件：从楼上抛出的烟灰缸把一个行人砸成了植物人，后来法院判决由这个楼的所有的业主承担过错责任，而且是全部的赔偿责任，据说判决一直到现在都无法执行；济南的案例是，从楼上抛出的一个切菜板把一个老太太当场砸死了，案件是我的一个学生办的，他的观点跟我完全相反，驳回了原告的起诉，他说既然找不到行为人，就应该驳回起诉；深圳的案例想必大家知道，就是从楼上抛出的玻璃，把一个上学的孩子活活砸死了，后来的判决是由物业公司承担赔偿责任。侵权责任法的立法首先否定了驳回原告起诉的观点，因为无论如何总得要有人对损害的结果负责，但是也没有采纳重庆的判决中的全部赔偿规则，因为过错全部赔偿的话被告无法接受，例如这些业主都说“我们有什么过错？”、“我们是不是买房子买错了？”，所以案件到现在执行不了。八十七条的规定说基于公平来适当的补偿，而不是全部赔偿。这里首先体现的功能就是救济，因为高楼抛物致人损害，把人砸成重伤、死亡，这是一个不幸的事故，找不到行为人这种情况下，确实很难通过侵权来救济，像这样的情况在国外，有的就直接通过社会救助的办法来解决了，但是我们的国家救助现在适用范围确实还很狭窄，所以不得已只能通过侵权来救济，在这种情况下，我们不能简单因为找不到侵权人，就完全驳回原告的起诉，试想，一个好端端的人，经过楼下被活活砸死了、砸成植物人，结果最后是无人负责！当时讨论我就说，哪怕每个人给个三五块钱，也是对受害人是一种安慰，总比驳回原告的起诉要好一点吧，驳回起诉其实就是说“这个事无人管，你自己负责”，这样处理，对受害人太冷漠了，这怎么能体现法律对受害人的保护？怎么能体现对人的关爱？因此我们在立法时考虑的是，对这个不幸的损害，不论双方的过错问题，目的是要把这个损害在原、被告之间进行一个公平合理的分担，此时考虑的重点不是过错，而是哪一方有更大、更强的分担能力，使他分担更多的损失更为公平合理，所以第八十七条用的是“补偿”，这就是说，不是全部赔偿，而是基于公平原则的补偿，这就要求由法官考虑建筑物可能的使用人，以及他们的分担能力等等，最后决定每个人适当的给予补偿，这种社会效果，我想，一定会比简单的驳回起诉要好的多。第八十七条还体现了侵权法的第二大功能——预防，在预防方面侵权法有一个著名的新的理论：要发挥侵权责任的预防效果就必须要查找损害发生的原因，然后把责任放在离损害发生原因最近的一方当事人身上，即是哪一方当事人离损害发生原因越近，就由他承担侵权责任，这样的话就能督促他采取措施预防未来可能发生的损害，所以让可能加害的建筑物使用人去承担责任，如业主和物业公司，因为他们离损害发生的原因更近，让他们承担责任才能督促他们去采取措施，预防可能发生的损害。但是让受害人、过往的行人对结果负责就违背了这一原则，因为他们离损害发生的原因遥远，他们根本不知道损害究竟是怎么发生的，即便让他承担责任，他也不可能采取任何的措施去预防可能发生的损害。因此，第八十七条这个规定是符合预防原理的。深圳的案例最典型的说明了这一点，法官跟我介绍说这个小区过去多次发生从楼上抛出玻璃致人损害的情况，但是公安机关都是破不了案，后来这个案件判决之后，物业公司立马就买了两个探头装在大楼的外墙面上，以后就再也没有发生从楼上抛下玻璃的现象了——这就确实起到了预防的效果。所以理解了侵权法的预防和救济这两大功能，我们就可以理解侵权法的很多的规则为什么这么设计，比如我们刚才讲到的安全保障义务，为什么会产生安全保障义务，很大程度上就是为了强化对受害人的救济，否则这个制度的存在是没有必要的。整个第四章，责任主体的特殊性都是围绕着救济展开的。
第四个问题，我想跟大家简单的谈一下关于侵权法的归责原则。所谓归责原则，就是指行为人究竟因为何种原因而应当承担责任。归责原则是侵权法的核心问题，也是侵权法的精髓。刚才讲到了我们受理任何一个侵权案件，是不是侵权首先我们要根据第二条来确定它是不是民事的、是不是符合权益的等等。在作为侵权案件受理了之后，我认为作为一个法官，要考虑的第二个问题就是，这个案件究竟应该适用什么样的归责原则，这是我们必须要确定的一个关键的步骤，因为究竟适用什么样的归责原则不确定，整个案件的法律适用可能就会出问题。强调确定侵权案件适用的归责原则，首先，就是因为不同的归责原则的责任构成要件是不一样的，如果是过错责任的话，那么就要有一个三要件或者四要件的问题了，比如说我们今天讲的三要件，就是责任的一般构成要件：过错、因果关系、损害，如果按四要件说就是加了一个违法性。我个人我是不赞成四要件说的，我觉得没有必要把违法性作为构成要件，因为侵权法很多条款已经不要求违法性了。这些只是在过错责任情况下的构成要件，它显然不能适用于过错推定和严格责任的情况。特别是在严格责任的情况下，每一个责任构成要件都是由法律特别规定的，不适用一般的构成要件，比如航空器失事造成损害，按照侵权责任法七十一条规定，只要造成损害经营者就要负责，除非证明损害是因为受害人故意造成的，它的构成要件就很简单，首先就是有损害，其次不存在受害人故意造成损害的情况。每一种适用严格责任和过错推定的侵权责任，都具有不同的构成要件。还有一点要强调的就是免责事由不同，大家可以注意到侵权责任法第三章全面规定了不承担责任和减轻责任的情形，也就是规定了免责事由和减轻责任的事由，这些免责事由，原则上只适用于过错责任，特别是不适用于严格责任，过错推定责任是不是能适用是值得探讨的问题，但是这些免责事由是不适用于严格责任的，因为每一种严格责任的免责事由都是由法律特别规定，例如还举刚才第七十一条关于航空器造成损害的例子，在在这个责任里面，免责事由就只有一项，就是受害人故意造成损害，其他的所有原因包括不可抗力、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等等，都不能作为免责事由。高度危险责任也是一样的。各种类型的严格责任的免责事由都是特殊的，不能泛泛的适用第三章的规定。有人认为说，第三章既然是放在总则里边，是不是它普遍适用于所有的侵权形态？不能这么理解。第三，要强调的就是减轻责任。在过错责任的情况下，可以适用过错相抵的规则，就是根据受害人有没有过错来减轻行为人的责任，受害人哪怕是有一般的过失也可以减轻行为人的责任，但是过错相抵的规则在一般情况下是不适用于严格责任的。例如，侵权责任法第七十八条规定的饲养动物致人损害责任，“因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”，它是最典型的表现了侵权责任法的严格责任的特点，即只有在受害人是故意和重大过失的情况下才能够减轻行为人的责任，如果受害人只是具有一般的过失，不能减轻。这就是我想跟大家强调的，我们首先要确定侵权案件究竟适用什么样的归责原则，因为不同的归责原则的责任构成要件、免责事由、减轻责任事由都是不同的，如果归责原则我们没有弄清楚的话，我们根本无法确定究竟适用什么样的构成要件、免责事由和减轻责任事由，这样必然会出现法律适用的混乱。
关于归责原则我简单介绍一下，侵权责任法里有三大归责原则。第一大归责原则就是过错责任，过错责任的一般原则是在侵权责任法第六条第一款规定的：“行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”大家可以把第六条第一款和第六条第二款确定的过错推定原则、和第七条确定的严格责任原则，这三个条款拿来一比较，就会发现有一个很重大的区别，就是关于过错推定和严格责任，都写上了“法律规定”四个字，但是唯独在第六条第一款关于过错原则的表述里面没有“法律规定”四个字。这是什么原因？这实际上是一个非常重要、重大的区别，它意味着:有关过错推定和严格责任，只有在法律有特别规定的情况下才能适用，法律没有规定的情况下不得适用过错推定和严格责任，而只能适用过错责任。从这个意义上讲，过错责任，即第六条第一款过错责任的一般原则，是普遍适用于所有侵权案件的规则，除非是法律有特别例外的规定，正是从这个意义上我们通常把第六条第一款称为一般条款。我们为什么叫它一般条款，就是说它可以成为所有侵权案件的裁判依据和请求权的基础，任何侵权纠纷如果法官在找不到法律的特别规定的情况下都可以援引第六条第一款的规定来处理，所以第六条第一款具有非常强大的功能。在制定侵权责任法的时候，当时很多人对第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”不太理解，有的人就问到我这个问题：侵权责任法只有九十二条，侵权案件成千上万怎么可能都依照侵权法来处理？这样讲是不是讲得太大？这是没有问题的。确实，现实中存在特殊侵权的情况，但这只是侵权案件中的极少的部分，还有大量的侵权案件法律没有把它规定下来，那怎么处理这些案件？这些案件裁判的依据是什么？我们都可以根据一般条款来处理，这个一般条款也可以说是我们的兜底条款，全部案件我们都可以回到第二条第一款来，因为有这个规则，所以看起来只有九十二条，但实际上这一个条款就可以处理成千上万的侵权案件。例如，几个月前我在电视上看到一个案例：几个人在一起喝酒，结果把一个人灌醉了，灌醉之后，这几个人晚上把他送回家，送到家门口的时候这个醉酒的人一下子清醒过来了，认得这个是他的家就说“你们赶紧回去吧，我已经到家门口了”，这几个人看已经送到家门口了就放心的就走了，结果这个醉酒的在自家门口睡着了，因为北方晚上特别冷，这个人就活活的冻死了。后来家属就起诉告了这几个陪他喝酒的人，先是按刑事起诉的，后来追究刑事责任好像说不通，最后就按民事赔偿。那按民事赔偿适用的法律是什么呢？争论的焦点就是该请求有没有法律依据。实际上这个法律依据是存在的，这就是最高人民法院人身损害赔偿司法解释关于违反安全保障义务的责任，这个责任的范围是非常宽泛的，因为它在里面有个表述叫做“其它社会活动”，这其实就是一个兜底条款，把各种违反安全保障义务的情况都概括到里面，刚才这个例子就可以援引“其它社会活动”，这种案件是典型的因为先前行为（在先行为）引发的违反安全保障义务的情形，就是说你们几个人喝酒把他灌醉了这个在先行为，所以引发了你们应该对他负有一种安全保障义务，没有尽到这个义务所以应该承担责任。但是在制定侵权法过程中我们反复研究了最高法院这个司法解释，感觉这个表述太宽泛了，因为太宽泛所以很多案件都可以套用该解释，比如几个人去爬山最后有一个人丢失了，后来也要大家负责，这就有些不合适，因为违反安全保障义务本身是种不作为的侵权，如果不作为的侵权太宽，它就会给人们强加一种作为的义务，某种程度上会限制人们的行为自由。所以基于这种考虑，侵权责任法三十七条对违反安全保障义务作了严格限制，就是只把它限制为两类：一类是经营场所的责任，另一类是群众性活动组织者的责任。只限于这两种，而且没有兜底条款。这样一来很多人，包括最高法院这个司法解释的制定者提出这样的问题：三十七条规定的范围太窄了，像刚才这个例子三十七条管不到，那它要适用什么样的法律依据，法律依据在哪里呢？我们觉得没有问题，所有的侵权都可以适用第六条第一款的规定，法院都可以将其作为判决被告承担责任的依据。所以第六条第一款成了一个重要的兜底条款。
第二个归责原则——严格责任。严格责任也称为无过失责任，就是指不论行为人有没有过错，只要对民事权益造成侵害，都应当承担侵权责任。侵权责任法里面规定的多种侵权适用的都是严格责任或无过错责任，比如说产品责任、高度危险责任、饲养动物致人损害的责任等等。这个名称究竟应该要叫“严格责任”还是“无过失责任”？我个人理解叫“严格责任”可能更好一点。一个原因就是“严格责任”实际上现在已经成为两大法系通用的一个概念——“严格责任”是从英美法来的，但是现在大陆法广泛的采用了——而两大法系都没有用无过失责任这个概念，所以我觉得用严格责任更好。第二个更重要的原因是，虽然无过失责任这个表述有一定的道理，因为第七条规定，不论行为人有无过错都要承担责任，明确的表明不考虑行为人的过错，从这个意义上叫“无过失责任”是有道理的，但是，适用严格责任情况下尽管不考虑行为人的过错却要考虑受害人的过错，如刚才讲的第七十一条关于民用航空器的责任为例，民用航空器致人损害是种非常严重的责任，它的免责事由只有一个，就是受害人的故意，而受害人的故意就是指受害人的过错，所以在考虑侵权责任的时候，一定要把受害人的过错程度作为免责和减轻责任事由来考虑，而不是说绝对不考虑任何过错，而“无过失责任”给人的印象就像是什么过错都不考虑了，它并不符合这种责任的特点，从这个意义上称为严格责任更好，严格责任的含义是它在责任的成立上是非常严格的，但它还是有免责事由的，还是要考虑过错的。严格责任里面最典型的一种就是高度危险责任，我举一个例子，最近经常有法官问到我这样一个问题：高压电致人损害究竟怎么处理，是按过错责任还是按严格责任（无过失责任）处理？火车在高速运行中把人撞伤了，甚至撞死了，究竟按照什么样的归责原则来处理？这确实是一个长期以来在立法上没有解决好的难题。根据1986年民法通则第123条的规定，就是适用严格责任。我觉得在1986年当时能够把高压高空这些危险活动规定为严格责任是非常超前的，而且当时确实考虑到了侵权法的发展趋势，在世界范围来看，那时都已经适用严格责任了，我们借鉴了这个经验。但是后来这个规定受到了很多人的批评，当然首先是来自于电力、铁路等等部门的批评，后来在起草电力法、铁路法等等这些单行法律的时候，把民法通则的规定完全改了，改成过错责任。就是说，高压电造成损害，法院首先得查找电力公司有无过错，如果没有过错，是受害人自身原因造成的，电力公司不负责赔偿。这样一来很多的案例，如小孩爬到高压电上被打死、打伤；有人在鱼塘钓鱼，鱼钩勾到电线上，最后触电死亡等等，后来都是由于损害是由受害人的原因造成的，电力公司不予赔偿。对于高度危险活动是不是应当承担严格责任？为什么要承担严格责任？一直以来我们没有一个准确的认识或者是存在一个理论上的误区。实际上对于这些高度危险活动来说，不能实行过错责任而是应当实行严格责任——这已经是国际上通行的做法。那么实行严格责任的原因是什么呢？为什么要电力公司、铁路公司这些经营者承担赔偿责任呢？原因不在于他们有过错，也不需要去查找过错，而在于“危险”这两个字，这个归责的原因就在于危险。这就是说电力公司、铁路部门从事的高压、高速活动尽管是合法的、对社会有益的，但是这种活动本身是种高度危险活动，它给我们的社会生活带来了危险，而这些经营者在这种危险活动中获得了利益，就应当对这个危险后果负责。所以，实际上归责的主要依据不是“过错”的问题，我们不能纠缠“过错”，这里的归责依据就是“危险”，所以侵权责任法这次又回到了民法通则的规定上来，在七十三条再次明确从事高空、高压活动依然适用严格责任。所以这些案件如果是在
第三种归责原则就是过错推定。过错推定就是指出现了法律规定的事由的情况下，要采取首先推定行为人有过错，然后采取举证责任责任倒置的方式由行为人来反证证明自己没有过错，行为人如果不能证明自己没有过错的话就要承担责任。在侵权责任法里面的过错推定主要适用的是两大类：一类就是机动车事故责任，另一类就是物件致人损害的责任。在这里我简单介绍一下机动车致人损害的责任，按照侵权责任法的规定，应该适用《道路交通安全法》七十六条的规定。这条规定经过修改了之后非常复杂，很难理解，我简单的举个例子给大家解释一下它本来的涵义。北京曾经发生过这样一个案例：一个受害人为了走近道，用锯把本来很结实的护栏锯断了，就在封闭的高速公路边上挖了一个洞，然后从洞里面“捐”出来，穿行那个封闭的高速路，结果有一天他正要穿行过去的时候，突然被迎面高速驶来一部车活活撞死了，因为那部车根本来不及采取措施躲闪，这一瞬间被一个记者拍了下来，这是很惨的一个镜头。这个案件应该怎么适用七十六条？当然机动车这一方有保险，应先在保险范围内赔偿，那么剩余的部分究竟怎么赔？就是按照七十六条，把它分成两部分。一部分就是在90%的范围内采取过错推定责任，意思就是说对于保险赔付后剩余的不够的赔偿部分，把它在90%的范围内首先推定开车的人有过错，然后要由开车人来证明自己没有过错：证明这个损害完全是因为受害人原因发生的、证明完全是第三人原因造成的。当然这个要有鉴定、有相关的证据，比如由交警认定就是由受害人一方原因造成的，那么你就可以拿这个作为免责事由来免除责任，在90%的范围内是可以减轻或者免除的，这采用的就是过错推定。所以只要出现了交通事故，首先就要推定机动车一方是有过错的，然后由机动车一方来证明你有没有过错，但是还有10%这是不能免责的——按照七十六条的规定，只有一个例外，就是受害人故意碰撞。而故意碰撞的涵义就是实际上故意碰死，只要你不能证明他是故意碰撞，那么你这个10%的责任仍然要承担，不能免责。所以这10%我们通常理解为严格责任，有人把它理解是无过失责任，这也是有道理的，这是一个严格责任，但是90%还是一个过错推定。
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