武汉大学法学院博士研究生| 时间： 2021-10-25 11:28:34 | 文章来源： 《行政法学研究》2021年第3期
[摘 要]: 我国行政诉讼调解在理念上与德国行政诉讼中法官调解不谋而合，旨在解决纷争、消弭冲突。立法在适用范围的程序设计上试图参考德国与我国台湾地区诉讼和解的运行轨迹，但混淆裁量权与处分权，误认为行政机关具备裁量权即对诉讼标的具有处分权。这导致划定的适用范围具有“无限性”，与行政诉讼有限调解之制度定位背道而驰，存在诸多弊端与风险。当“有限调解”的制度定位对应于“无限适用”的调解范围之时，行政权将处于司法监督真空。为实现行政诉讼有限调解之确立初衷，有必要重新厘定行政诉讼调解的适用范围。
[关键词]: 行政诉讼调解；有限调解；适用范围；处分权；监督行政
为落实《行政诉讼法》“解决行政争议”之立法目的，降低畸高的撤诉率，提升司法公信力，2014年“有限的”行政诉讼调解制度获得确立。几年来，行政案件撤诉率确有降低，行政诉讼调解对消弭冲突、解决土地征收与房屋拆迁补偿纠纷、处理抚恤金、社会保险待遇等给付不作为争议作用显著。但是随着行政诉讼调解适用的不断推进，其内在弊端与风险逐渐显现。对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件进行诉讼调解亦存在逻辑悖论，人民法院审理行政案件是否可以适用调解之疑问再次涌现。当下“推进行政诉讼制度改革，推动行政争议实质性化解，监督和支持行政机关依法行政”是人民法院司法体制综合配套改革的重要内容。那么，行政诉讼调解在行政诉讼制度体系中究竟扮演何种角色值得进一步探讨。本文尝试统计并分析《行政诉讼法》修改以来行政诉讼调解制度运行现状，剖析当下行政诉讼调解适用范围之内在矛盾，结合行政诉讼调解制度确立初衷，比较分析我国行政诉讼调解与域外诉讼和解、法官调解制度之主要异同，揭示我国行政诉讼调解制度之真实面孔，在此基础上探讨我国行政诉讼调解适用范围之调整，以便规范行政争议之化解，监督和支持行政机关依法行政，推进国家治理体系和治理能力现代化。
一、行政诉讼调解确立初衷探究
2014年《行政诉讼法》进行修改，确立有限的行政诉讼调解制度。称为“有限”，意为原则上，人民法院审理行政案件不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。立法如此为之，主要出于以下两方面的考虑：
（一）“确立”调解
2014年修法之前，除了赔偿诉讼以外，人民法院审理行政案件，不适用调解。但在审判实践中，人民法院广泛运用“协调和解”的手段，促成原告撤诉。长久以来，《行政诉讼法》关于撤诉的规定成为法院对行政案件进行协调和解的主要法律依据。2007年，最高人民法院在《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中提出“探索行政诉讼和解制度”，要求尽可能地促使以原告撤诉的方式结案，以达到“协调和解”的目标。由于缺乏调解的实定法依据，人民法院以协调和解之手段解决行政纠纷的，最终都要归结到由原告向法院申请撤诉这一法律程序上来，导致撤诉率畸高，2014年以前撤诉率大多在40%以上（见表1）。尽管原告撤诉的原因并非完全来自于调解，但是因调解而导致原告撤诉的比率之高，已无人质疑。在这些撤诉案件中，存在不少胁迫撤诉、动员撤诉之情况，引发了社会各界对司法公正的质疑。另外，司法实践中，出于“维稳”的工作要求，一些行政机关为了减轻信访压力，不惜“花钱买平安”，这可能会引发更多的行政争议。
由此可推知，立法增加对补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件适用调解之规定，一定程度上是迫于高撤诉率、对司法公正质疑之压力，并且与新《行政诉讼法》“解决行政争议”之立法目的遥相呼应使然。“与其让这种'犹抱琵琶半遮面’的现象长期游离于法治之外，不如顺应实践的客观需要，承认其合法性，并用法律予以规范”，使行政诉讼协调和解在法律框架下运行。
（二）“有限”调解
根据原告起诉或国家设置诉讼制度之目的与人民具体权益浓淡关系不同，可将行政诉讼分为主观诉讼与客观诉讼，主观诉讼是以保护主观之个人权益为目的的诉讼类型，客观诉讼是以行政适法性控制、客观法秩序维护为目的的诉讼类型。有学者认为“我国现阶段的行政诉讼基本上仍属主观诉讼的范畴，但留有客观诉讼的制度空间”。有观点认为我国行政诉讼在结构上呈现“内错裂”状态，采取德国式主观诉讼的原告资格、法国式客观诉讼的合法性审查，将之杂糅在一起，形成“雌雄难辨”的“中国特色”行政诉讼构造，既不是完整意义上的主观诉讼，也不是完整意义上的客观诉讼。也有学者主张我国行政诉讼应当兼顾个人权利救济与客观法秩序维护双重关系，但行政诉讼模式总体上是客观法秩序维护功能模式，同时具有兼顾主观公权利保护模式的特点。另有观点认为我国行政诉讼具有客观诉讼定位的宪法基础，行政诉讼原告资格条款、合法性审查原则以及判决种类，夯实了行政诉讼的客观诉讼功能。2014年《行政诉讼法》沿袭旧法关于行政诉讼不适用调解的规定，主要基于行政诉讼具有客观法秩序维护功能之考虑。监督行政机关依法行使职权是我国《行政诉讼法》的立法目的之一，其实质是为了实现客观法秩序之维护，至于保护公民、法人和其他组织的合法权益这一立法目的，应当通过人民法院对行政行为进行合法性审查予以实现。因此，立法规定行政诉讼只能“有限”调解是立足于行政诉讼客观法秩序维护功能之考虑。
二、近年来行政诉讼调解制度运行现状
本文选取宏观数据与中观样本统计两种视角窥探《行政诉讼法》修改后行政诉讼调解制度实施现状，并剖析现有适用范围下行政诉讼调解之弊端与风险。
（一）实施现状概览
1.宏观数据观测
林莉红教授曾带领团队对1989年《行政诉讼法》的实施状况作过系统调研，有数据表明在1989年《行政诉讼法》颁布至2014年修法的25年间，法官对行政诉讼调解制度的态度发生了根本变化——1992年72.9%的受访法官认为不应修改“不适用调解制度”之规定，2013年72.4%的受访法官认为应当全面引入调解制度。然而，与预期相反的是，行政诉讼案件调解适用率并不高（见表2）。颇为吊诡的是，自2015年起从行政复议机关角度统计的行政应诉案件，其一审案件调解量竟远远超过法院公布的一审行政诉讼案件调解量。通常来讲，行政复议机关应诉案件只占所有行政诉讼案件的一部分，行政应诉案件调解量理应少于行政诉讼案件调解量。虽然2014年以后，行政复议机关应诉实行“双被告制”，行政复议机关应诉几率增大，案件调解量亦随之增长，但远远超过法院公布的行政诉讼案件调解量于理不合。由此可推知，最高人民法院公布的行政诉讼案件调解数据并不准确，人民法院审理行政案件适用调解的真实数量应当高于现已公布的数据。
2.中观样本统计
笔者于“威科先行·法律信息”数据库检索了2015-2019年的行政调解书。具体操作方案是在“威科先行·法律信息”数据库中选择“案例·裁判文书”数据库，依次将“一审审判程序”“行政案由/国家赔偿”“调解书”以及“2015年”至“2019年”的裁判日期设置为过滤条件，分别检索到行政调解书2015年24份、2016年80份、2017年471份、2018年342份、2019年475份。剔除并调整错误归类和重复案例后，共得有效行政调解书2015年26份、2016年74份、2017年240份、2018年312份、2019年445份（见表3）。
透过行政调解书样本，对以上行政诉讼调解案件进一步分析如下：
第一，行政赔偿、行政补偿以及其他案件均存在违法行政的问题，具体表现为不给付赔偿金、补偿金、抚恤金、工伤保险待遇、不履行行政协议等。申言之，对这三种类别的诉讼案件，法院运用调解而非合法性审查与裁判的方式解决行政争议，行政机关则通过与原告达成调解避开了合法性审查的关卡以及可能的败诉判决。
第二，行政调解书不公开占比较大且逐渐攀升。2015-2019年，行政调解书的不公开率分别为50%、56.8%、36.3%、61.9%、70.3%，总体观之，行政调解书不公开量占至六成。虽然在数据库检索到的行政调解书只是全国行政诉讼调解的一部分，但从该部分行政调解书样本可以发现，法院越来越倾向于隐藏行政诉讼案件。
第三，在裁量权案件的诉讼调解中，行政机关大多通过改变行政行为与原告达成调解进而终结诉讼。在51件裁量权调解案件中，市场监管（包括食品药品、工商行政、质量监督检验检疫）领域内的行政处罚案件调解最为普遍，有34件，占比66.7%。安全生产、劳动和社会保障领域各有4件，环保3件，公安、城市综合管理领域各2件，税收和林业管理领域各1件。争议案件之程序标的有47件为行政处罚，占比92.2%，3件为行政强制措施，1件为行政征税。就调解结果来看，既有完全执行行政决定的案件，也有全盘撤销行政决定的案件，大多数案件是被诉行政行为继续存在，但内容发生改变（见表4）。
（二）现有适用范围下行政诉讼调解之弊端与风险
2014年有限的行政诉讼调解制度得以确立。不可否认，行政诉讼调解在消弭冲突、解决土地征收与房屋拆迁补偿、抚恤金、社会保险待遇给付、行政协议履行等领域之纠纷作用显著。但是曾经“行政诉讼是否可以调解”的争议并未随着“有限的”行政诉讼调解制度的确立而消散。当前适用范围使行政诉讼调解制度面临巨大风险，而且随着制度适用的推进，弊端渐显。
1.违背具体行政行为之确定力原理与“先取证后裁决”之行政程序原则
在51起行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件样本中，有45起案件是行政行机关通过改变行政行为与原告达成调解进而终结诉讼。这种操作方式缺乏理论与实体法规范支撑，违背具体行政行为之确定力原理和“先取证后裁决”之行政程序原则。
第一，行政机关改变行政行为违背具体行政行为之确定力原理。具体行政行为的确定力是指“已生效具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力”，这里的“改变”既包括撤销、重作，也包括废止和变更。确定力来源于法律安定性原则和诚信原则，包括形式确定力和实质确定力。其中，实质确定力即“一事不再理”，是指行政主体不得任意改变自己所作的具体行政行为，否则应承担相应的法律责任。具体行政行为一经作出，即代表行政主体向行政相对人所作的设定、变更或消灭权利义务的承诺，行政主体有义务信守和兑现承诺，否则会危及行政相对人对承诺的信任，不利于社会秩序的恢复和稳定。
实质确定力的“不得任意改变”并非不得改变，只是改变具体行政行为应当遵循法定程序。在有实定法明文规定时，对合法的具体行政行为也可予以改变，但必须以补偿或赔偿为条件。叶必丰教授总结了三种可以改变具体行政行为的情况：第一，法律规范明文规定可予以改变的，如吊销、暂扣证照、撤销或撤回具体行政行为；第二，具体行政行为自身规定的改变，主要是指附款行政行为；第三，法律或客观情况发生重大变化的。《行政许可法》第8条第2款即是基于法律或客观情况发生重大变化允许改变行政行为之立法规定。改变具体行政行为不是基于“有错必纠”的一般原则，不能仅仅以《行政诉讼法》有关撤诉的规定为依据,而必须有实定法上的明文规定，如《行政许可法》第8、69条，《行政处罚法》（2017）第55条，《行政强制法》第61条。实定法允许改变具体行政行为的情形应当符合行政行为的违法性、法律后果消极性的特征。那些被要求改变的具体行政行为大多具有滥用职权、玩忽职守、缺乏法律依据、违反法定程序的情形。除了《行政许可法》第69条规定可由作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关予以改变之外，《行政处罚法》（2017）第55条、《行政强制法》第61条均规定由“上级行政机关或者有关部门责令改正”，而且应当给予相对人补偿或赔偿，或者是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。德国行政法理论亦主张行政机关可以随时撤销违法的负担性行政行为，不过，该行政行为应属违法是撤销的前提之一。
在法律救济程序中，有权机关改变行政行为基于法定程序与法定理由。《行政复议法》第28条规定，具体行政行为存在主要事实不清、证据不足；适用依据错误；违反法定程序；超越或者滥用职权；具体行政行为明显不当的，复议机关决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。《行政诉讼法》第70条规定，行政行为存在主要证据不足；适用法律、法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权；明显不当的，法院判决撤销或者部分撤销。
实践中，行政机关通过改变行政行为，与原告达成调解以解决纠纷。行政机关改变行政行为的原因无非是法院主持了调解，不过也有其他原因，但均非实定法规定改变行政行为之法定理由（见表5）。
2014年以前，行政诉讼调解被基本禁止时，被告改变行政行为、原告撤诉以终结诉讼是实践中经常之操作。2014年《行政诉讼法》修改以后，行政诉讼调解虽然原则上被禁止，但在三类案件中被允许适用。尤其是自由裁量权案件中，行政机关改变行政行为，与原告达成调解成为理想途径。既然改变行政行为必须有实定法之明文规定，不能仅以《行政诉讼法》有关撤诉的规定为依据，那么当下，仅依据《行政诉讼法》有关调解的规定而改变行政行为，则同样无法成立。笔者并非反对行政行为的“纠错”，诚如陈新民教授所言“'有错必改’，随时撤销一个违法的行政行为，想法固然无可厚非，但只是强调行政道德主义，未免不符合法治国家所追求的法律安定性与信赖保障原则……对于撤销权，可以分时间及行为种类的不同，定下若干限制”。
第二，行政机关改变行政行为违反“先取证后裁决”之行政程序原则。“先取证后裁决”的行政程序原则要求行政机关先进行证据的调查和收集工作，待具备充分的事实与法律依据后才能作出行政行为，不能主观臆断，凭空想象。在调解书样本中，有超过40%的裁量权案件罚款降幅高于60%（见表4），可以推测出行政机关在最初裁量时十分随意。其中，有两起案件明确提到《行政处罚法》（2017）第27条第1项的法定减轻情节，“清远市清新区景源投资置业有限公司诉清远市清新区城市管理综合执法一案”法院建议行政机关适用该法定减轻情节，“李娟娟诉安阳县市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理一案”原告辩解自己符合该法定减轻情节，结果行政机关均采纳并降低了罚款金额。在“南京幸福之家装饰工程有限公司诉南京浦口区人社局劳动和社会保障行政处罚案”中，原告认识到自己的错误，申请调解，被告遂同意调解并降低罚款数额，降幅达65%。在“湖北盛世华沣陶瓷有限公司诉荆门市工商行政管理局、东宝工商分局工商行政处罚案”中，原告申辩公司经营不景气、资金困难，认为被诉行政行为合法但不合理，申请调解，被告同意调解并改变行政行为，减少罚款数额，降幅达67%。在诉讼调解程序中，行政机关以原告经营困难、原告认识到错误、主动上交涉案财物、认错态度较好、原告辩解违法行为事实情节较轻等理由改变被诉行政行为，实则表明行政机关在作出行政行为之初并未综合考量原告的违法事实、经营状况、陈述理由等事项，实乃违反“先取证后裁决”之行政程序原则。
综上，在行政行为生效后，行政机关非依据法定理由改变行政行为内容，一则违背具体行政行为之确定力原理，二则违反“先取证后裁决”之行政程序原则，存在利用调解活动掩盖行政行为违法事实之可能，或者刻意突破现有的法律规范只为解决冲突。如此情形下，诉讼调解俨然成为行政权逃避司法审查的“帮凶”。
2.将相当程度纵容行政机关继续违法行政
从行政调解书样本来看，大多数行政案件存在行政机关违法行政、怠于履行职责、拖延履行法定义务的情形。对于众多事实清楚、争议不大的行政案件该判不判而适用调解，将相当程度纵容行政机关继续违法行政。司法的目标不只是平息纠纷，而是包含广泛的社会功能，例如促进和实现正义。ADR的广泛运用将会剥夺法院实现这些社会功能的机会，司法审判功能被削弱。行政诉讼本身肩负监督行政、维护客观法秩序之功能，主要通过裁判典型行政纠纷的方式树立标杆。“和稀泥”式的诉讼调解虽然能调和冲突，但对行政诉讼功能之发挥起到反向作用。目前，全国多地将行政案件败诉率作为行政机关“依法行政”目标考核体系的重要指标，指标考核制度是否合理暂且不论，行政诉讼调解的确会让许多行政机关逃脱案件败诉命运。当案件进入诉讼系属后，即使违法行政也可能不败诉的情况下，行政机关对于违法行政的消极后果也许会有恃无恐。行政诉讼监督行政机关依法行政之目的将面临落空风险，法院也会陷入不公正裁判质疑的漩涡。
3.将消减诉讼判决的适用
美国学者M.Gluckman建构了关系理论，区分简单关系与复杂关系，从当事人之间不同关系来解释当事人纠纷解决方式的选择。在复杂关系中，人们之间有较多的相互控制方法。复杂关系中多方面的权利义务关系相互交错，是非对错、黑白分明的法律方法较少被使用。相反，在简单关系中，人们之间相互控制的方法较少，权利义务关系容易明确，这使得正式的法律方法成为主要的控制手段。司法实践中，行政调解书所载内容十分有限，虽然往往欠缺较为清楚的案件事实阐明，但基本可以推测案件发生缘由与大致过程。这些诉讼调解案件属于关系简单的案件，本适宜直接裁判，法官却适用调解，着实消减了行政诉讼裁判之适用。对当事人而言，不同纠纷解决方式之间可以相互替代，如果选择一种方式并且成功了，当事人可能就不会选择另外的方式。纠纷解决方式之间存在着类似于产品竞争的关系。对于法律关系明确、事实清楚的案件，一味强化调解可能会向责任人传递出无需充分履行义务之预期。长此以往，行政机关违法行政、事后补救的陋习或者相对人滥诉寻求不当获利的不良风气势必滋长，不利于客观法秩序之维护。
如果说，“行政诉讼或者行政法官的最主要功能，不是解决数量庞大的行政纠纷，而是通过对典型行政纠纷的裁判，为其他纠纷解决提供处理样本，也为当事人自行解决纠纷提供合理预期，为行政机关执法提供镜鉴”，那么在法治尚未达成社会共识的当下，行政诉讼调解将会消减诉讼判决之适用。
4.将演变为权力操作之暗箱
法律严格适用的理念不仅具有维持法秩序的根本使命，亦发挥着在法治轨道中控制司法权行使的重要作用。与法律严格适用的近代司法理念相较，现代司法更加注重效率性与实效性，例如引入简易化程序，重视调解。尽管如此，现代司法仍然看重司法的自身控制功能。“即使在当代社会中必须面对理念和现实的差距并立足于新的认识来重新设计审判功能，却仍然需要在更有效地维持法秩序的同时，保证司法权力的行使本身存在于法的控制之内。”行政调解书不公开，法院违法实施调解、“超越法律”的现象就会层出不穷。法官攫取审判权驾轻就熟地从事投机行为——在处置各种利益冲突时从容不迫地在“调解”与“审判”的不同场景中来回切换将变得稀松平常。不公开行政调解书，赋予司法权力暗箱操作之机遇，为司法权之运行超越法的控制提供可能，司法权不受约束，必然削弱法院监督行政功能之发挥。
三、行政诉讼调解适用范围之内在矛盾
行政诉讼调解的适用范围是框定行政诉讼案件可以适用调解的边界，是行政诉讼调解得以规范运用的重要制度设计。但是，从目前司法实践来看，该适用范围的划定并不能实现行政诉讼调解制度之初衷，该适用范围的划定存在矛盾。
（一）“有限调解”之制度定位与“无限适用”调解范围之矛盾
“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”是行政诉讼调解的适用范围。“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件”，看似“有限”，实则“无限”。在此有必要重申，《行政诉讼法》第60条使用“自由裁量权”概念存在运用下位概念指代上位概念的情形。通常情况下，根据法规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为分为羁束行政和裁量行政；根据法规范对裁量行政行为的拘束程度不同，又分为羁束（法规）裁量和自由（便宜）裁量。“我国现今的行政法，存在裁量与羁束的区分，但基本上不存在羁束裁量与自由裁量的再细化。”裁量行政几乎遍布各个行政领域，只要遵守法律授权之界限，行政机关在此范围内作出任何决定，都不会被认为是滥用权力。行政机关实际上拥有极大的决定空间，以至于“裁量”在传统行政法学被称为“自由裁量”，便是着眼于这种几近漫无限制的裁量权限。其实在裁量行政体系内，“自由裁量”只是一个非常狭义的概念，羁束裁量才是行政裁量中的主体，二者共同共构成“行政裁量”之内涵。至于《行政诉讼法》第60条的“自由裁量权”究竟是指狭义的自由裁量，还是立法者存在概念误用，欲指代“行政裁量”之整体，我们从立法解读中使用羁束裁量情形解释“自由裁量权”的阐释可以推测出，《行政诉讼法》第60条的“自由裁量权”指的是“行政裁量”之整体。
行政裁量作为行政法的精髓，在行政法各个领域广泛存在。一般而言，“法律、法规规定的裁量”属于一定范围的框架性规定，往往由规章、其他规范性文件对之细化，例如国务院各部、委制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。地方各级人民政府在执行国民经济和社会发展规划、预算，管理本行政区域内的环保、城建、公安、财政、科教文卫体等行政工作时发布的其他规范性文件或多或少包含裁量行政的规范。“行政机关行使法律、法规规定的裁量权”必定渗透至法律规范体系的细枝末节，那么“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件”范围实则具有“无限性”。当“有限调解”的制度定位对应于“无限适用”调解范围时，行政权将处于司法监督真空。
（二）适用诉讼调解之划定范围与处分权欠缺之矛盾
基于“公权力并非不可处分，而是不可随意处分”与“行政主体所处分的职权必须是能够自由裁量的职权”这类认识，2014年《行政诉讼法》增加行政补偿案件和行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件适用行政诉讼调解的规定。不仅如此，人民法院在司法实践中对行政机关拒绝给付抚恤金、社会保险待遇案件、基础设施建设特许经营协议等履行争议案件亦适用了诉讼调解。关于行政诉讼案件能否适用调解，最关键要看行政机关对诉讼标的是否具有处分权。目前的理论、立法规范与司法实践都将行政机关具有裁量权等同于行政机关对诉讼标的具有处分权，这实属误解。虽然具有裁量权与处分权力有很大程度关联，但行政机关具有裁量权并不是具有处分权的充分必要条件。就我国台湾地区诉讼和解而言，实体法上行政机关之裁量权，并非对于诉讼标的之处分权。行政机关可为自由裁量，并非意味可以进行诉讼上和解，不得以羁束行政与裁量行政作为可否进行诉讼上和解之区别标准。行政机关对诉讼标的是否具有处分权决定了是否可以进行诉讼上和解，行政机关自由裁量之范围决定了其和解之范围。
至于如何判断当事人对于诉讼标的是否具有处分权，“应以当事人是否得就诉讼标的订立行政法之契约为准。”私人一方为其所行使之请求权之权利主体，享有公权利，即有处分权。行政机关对诉讼标的之处分权则包括形式与实质两方面。形式上之处分权，即得以缔结契约之方式，以行使其公权力之权限。实质上之处分权，系指行政机关对相关诉讼标的之事务管辖权及地域管辖权。两方面处分权对行政机关与原告达成诉讼和解缺一不可。
我国大陆地区适用行政诉讼调解的几类案件中，实体法明确规定行政机关可以缔结契约之方式行使公权力的行政管理事务主要是土地征收与房屋补偿、自然资源开发、基础设施和公用事业特许经营。除此之外的行政赔偿、行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件（样本统计中主要是行政处罚、行政征税与行政强制措施案件）和财产给付案件在实体法上未有明确的可以缔结行政契约方式行使公权力之规定。即便在行政诉讼程序中一直被允许适用调解的行政赔偿案件，行政机关对赔偿事项也是在相对人提出赔偿申请后单方面作出“行政赔偿决定”以行使公权力，对该事项行政机关并不具有处分权。照此推理，行政赔偿、部分补偿、行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件，加上法院扩张适用诉讼调解的财产给付案件，行政机关均欠缺处分权，不具备诉讼调解的条件。
四、探寻行政调解作为诉源治理机制的最优路径
为了使行政调解承载的价值期望从理想变为现实、从应然变为实然，应当坚持在法治下推进改革、在改革中完善法治，实现行政调解机制的法治化重构。凡属重大改革应当于法有据，要确立行政调解的独立法律地位，使行政调解成为政府的法定职责，必须制定专门的《行政调解法》。在立法尚不完全成熟时，可以先由国务院制定《行政调解条例》，待条件成熟时再由全国人大常委会制定专门的法律。
（一）明确行政调解适用范围
基于行政资源的有限性和国家治理的权力分工，如果所有民商事纠纷交由行政调解必然导致行政机关不堪重负且冲击其固有职责。因此，目前理论界和实务界的通说观点是，将行政调解适用范围确定为与行政管理有关的民事争议及涉及行使自由裁量权、行政赔偿、补偿纠纷的行政争议。在此基础上，有必要进一步对行政调解的适用范围进行类型化，通过“概括+列举+排除”的方式确立行政调解范围。对此，可借鉴《国务院部门行政裁决事项基本清单》的做法，同步建立行政调解责任清单制度，明确行政机关的调解职责，提高行政调解在社会公众中的认知度。基于行政管理范围的广泛性、分散性、多样性，应当在医疗卫生、知识产权、证券市场等特定专业行政领域加强专门的行政调解法律制度建设，推进行政调解服务对象的类型化、服务程序的精细化。
（二）规范行政调解运行程序
行政调解应当受到正当程序原则的约束，符合最低限度程序正义要求，通过法律明确行政调解的管辖、回避、受理、启动、期限、终结等具体程序。行政调解法律程序的完善至少包括以下内容：
首先，应当根据纠纷类型建立依申请调解与依职权调解相结合的程序。对与履行行政管理职责有关的普通民事纠纷或者行政争议，行政机关可以依当事人申请启动调解；对自然资源、生态环境、公共安全、食品药品安全等领域的纠纷，以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷，行政机关应当依法主动进行调解。
其次，应当根据纠纷性质在民事纠纷调解程序之外建立独立的行政争议调解程序。现有的行政调解程序设计基本以民事纠纷为导向，没有考虑到行政争议的特性，行政争议的特性决定了应该建构与之相适应的调解程序。应根据纠纷复杂程度建立简易调解与普通调解程序繁简分流的程序，行政调解具有灵活性、便宜性的特点，在程序设置上不应当完全模仿法庭的对抗式程序，对普通民间纠纷可构建简易调解程序，对社会影响较大、群体性纠纷等重大纠纷应当设定普通调解程序，将听证会、辩论等程序纳入到行政调解程序中。
再次，应当建立行政裁决与行政调解的衔接机制。2019年中办、国办专门印发了《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》，通过行政裁决化解民事纠纷迎来了发展新机遇，为提升行政机关灵活运用行政调解和行政裁决两种方式化解纠纷的实效，可借鉴法院“调审合一”或仲裁机构“仲调合一”的模式，改变行政调解与行政裁决相分离的传统模式，将行政调解和行政裁决有机衔接起来，避免“一裁了之”不能实质性化解争议的情况，提高行政调解的权威性。例如，2020年8月，深圳市财政局出台《政府采购行政裁决规程（试行）》，正式将行政调解纳入行政裁决流程之中，明确“受理——调查（调解）——审查——决定及送达”的政府采购投诉案件办理流程，实现行政调解与行政裁决的一体化结合。
（三）提高行政调解法律效力
基于诚实信用原则与纠纷一次性解决原理的考虑，无论是何种主体达成的调解协议，都应当具有最低限度的共通性效力，即纠纷当事人应当受自愿达成的调解协议拘束而不得在调解协议被宣告无效或者撤销前就原纠纷再次争议。在我国现行法框架下，司法调解效力最高，具有与生效裁判同等的效力，可直接申请强制执行，而人民调解则具有民事合同效力，经法院司法确认后可以申请强制执行。对行政调解协议的效力构建，学界多数观点是赋予其与人民调解协议同等的效力，即经法院司法确认就具有强制执行效力。少数观点认为，基于行政机关的公权力属性，其调解具有较高的合法性和规范性，其所主持达成的调解协议应当高于人民调解。尤其是在行政裁决、行政复议等准司法程序中达成的行政调解协议具有与行政裁决书或复议决定书相同的效力，属于“裁断型”调解，应当赋予其强制执行力。笔者认为，上述的少数观点殊值赞同。目前，我国行政调解协议的法律保障机制主要有申请司法确认、仲裁确认、赋强公证、支付令四种路径，而在我国的非诉执行根据中，仲裁调解书、合意仲裁裁决书、公证债权文书中的调解书等都具有强制执行力，其正当性根据在于仲裁员或公证员在调解过程中或者调解结束后对调解的自愿性及调解协议的合法性已经进行了准司法审查。行政执法机关所主持的调解也应遵循同样的正当性原理，对行政调解协议没有另行启动司法确认程序才能赋予强制执行力之必要。当然，在现代法治国家，基于司法最终解决原则，法院对行政调解应当具有监督权。为了防止手握强权的行政机关在行政调解过程中违背自愿原则、以行政执法监管权强迫调解侵害当事人合法权益，应当赋予当事人司法救济权。具体言之，针对已经发生法律效力的行政调解书，可以为当事人设置附期限的异议程序或者撤销程序，当事人可在法定起诉期限请求法院对调解协议进行司法审查，以撤销该调解协议或者宣告其无效，超过法定起诉期限，双方当事人都可以申请强制执行。
（四）完善行政调解联动机制
“大调解”意味着各种调解机制在范围、主体、程序、效力、救济等方面联动对接、协同作战，最大程度发挥制度合力，而联动的主要方式包括委托调解、特邀调解、联合调解。其中，行政调解在“三调联动”中承前启后，处于核心地位。在我国的社会治理体制下，通过国家主导下的“三调联动”可以有效保证治理主体间信息传递与协调沟通的效能，更有利于善治目标的实现，体现了“国家主导的社会多元主义”（state-led social pluralism）治理模式。行政调解与人民调解、司法调解的“联姻”也是新时代“枫桥经验”的成功之处。一个典型范例是道路交通事故纠纷处理，近年来道路交通事故纠纷逐渐攀升，无论是单独交由交警部门处理或者法院处理都难以胜任，为进一步发挥行政调解作用，避免旷日持久的诉讼争议，一些地方基层法院和交警部门“一拍即合”，在交通事故调处中心内设立“交通法庭”，专门负责处理交通事故案件的诉前调解、司法确认和立案、审理等工作，将司法调解、司法确认与交警调解、人民调解、保险行业调解相衔接，构筑以诉调衔接机制为纽带的新模式，成效十分显著。
（五）推进行政调解社会化
徒法不足以自行，确保行政调解实效的关键在于有一支强大的行政调解队伍作为保障。按照目前各地方立法的制度设计，各级政府的行政职能部门应当在公安、住建、医疗卫生、知识产权等重点领域，设立专门的行政调解机构（行政调解委员会）并配备调解人员。但只依赖行政调解机构专职调解员难以承受社会矛盾纠纷剧增之重，机构增生和人员膨胀更会给国家公共财政造成沉重负担，有违简政放权的“有限政府”理念。为此，应当建立专职与兼职相结合的行政调解员队伍，吸收政府法律顾问律师、公证员、仲裁员、基层法律服务工作者、医生、教师、专家学者等社会专业人士和退休法官、检察官、民警、司法行政干警以及相关行业主管部门退休人员担任兼职调解员，实现调解员队伍专业化、社会化。吸纳社会力量作为第三方主体参与矛盾纠纷化解，有利于减轻政府压力和负担，激发社会活力。同时，这也是防止过度行政干预和破解行政调解在化解行政争议过程中主体中立性不足的一剂良药，促使行政调解从“压制型”向“合作型”转变。同时，采取政府购买社会化服务的方式，委托专业性、行业性社会调解组织提供调解服务是一条可取之道。由于我国纠纷解决实践中一直存在国家与社会之间良性互动的“第三领域”，并形成了“官批民调”、委托调解的“简约主义”治理模式，从而最大程度地节省国家治理成本。诸如消费者协会之类的行业组织在某种意义上就是社会与政府之间互动合作的产物，这类社会组织作为行政改革的分流蓄水池或国家权力退出机制的缓冲阀，在化解纠纷方面可以发挥重要作用。因此，随着社会自治能力的提高，应当逐步将部分行政调解职能向自治性的民间社会性调解组织转移，提高专业性、行业性调解的市场化水平，最终实现行政调解服务社会化。
四、行政诉讼调解适用范围之重新厘定
行政诉讼调解适用范围具有矛盾恰恰说明我国行政诉讼调解制度本身存在异样。在理念上，我国行政诉讼调解与德国行政诉讼中法官调解不谋而合，旨在解决纷争、消弭冲突。在适用范围等程序设计上却试图参考德国和我国台湾地区诉讼和解的运行轨迹，将行政机关具备裁量权误认为当事人对诉讼标的具有处分权，划定的适用范围水土不服，与行政诉讼调解之制度定位背道而驰，引发诸多弊端与风险。故而，揭示我国行政诉讼调解制度之真实面孔，重新厘定行政诉讼调解之适用范围势在必行。
（一）我国行政诉讼调解制度之真实面孔
我国大陆地区法治建设仍处于奋力完善阶段，但定分止争的需求又与时俱进，与先进国家、地区面临同样的问题。为解决行政争议，我国行政诉讼调解既拥有德国及我国台湾地区诉讼和解制度的某些特征，又与德国的法官调解具一定程度的相似性，不完全相同于诉讼和解、也不完全相同于法官调解。
1.与诉讼和解某些要件具有相似性，但适用范围差异甚大
德国和我国台湾地区的诉讼和解得以成立，源于行政实体法允许行政机关以公法合同之形式处分公权力。根据德国《行政法院法》第106条，行政诉讼双方当事人可以达成法庭和解（也称诉讼和解）。只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。达成诉讼和解，参加人通过相互妥协终结法律纠纷的全部或部分，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。和解合同的有效性以和解双方对标的具有处分权为前提。何谓处分权，德国行政法院法未就此名词予以定义。沿袭德国立法，我国台湾地区确立了行政诉讼上的诉讼和解（“行政诉讼法”第219条）。当事人就诉讼标的具有处分权是诉讼和解成立之重要要件。“行政机关之处分权须依公法法规之规定，得缔结公法契约者，且对于诉讼标的具有事务管辖权与土地管辖权。”行政机关对诉讼标的之处分权包括形式与实质两方面。形式上之处分权，即得以缔结契约之方式以行使其公权力之权限。实质上之处分权，系指行政机关对相关诉讼标的之事务管辖权及地域管辖权（即土地管辖权）。形式上之处分权——以缔结契约之方式以行使公权力之权限，在德国和我国台湾地区行政法上有明确规定。与之不同，我国大陆地区并未在普遍意义上允许行政机关以公法合同之形式处分公权力，仅在土地与房屋征收补偿、基础设施与公用事业特许经营等领域有类似交换合同或者双务契约性质的行政协议。虽然在程序外观上，同德国及我国台湾地区的诉讼和解具有相似性，例如行政诉讼调解（和解）不移送专门调解（和解）法官、均由案件承办法官主持，调解（和解）成立后制作行政调解书（和解笔录），但由于行政机关普遍欠缺处分权，导致二者适用范围有显著区别。
2.与德国的法官调解制度理念高度契合，但亦存有差异
德国的“法官调解”又称“法院内部调解”，是指诉讼系属中，由法院将案件移付其他不具审判权限之“调解法官”调解，以达至解决争议实现共赢、疏减讼源、缩短法院裁判所需期间、提升司法品质之目的。从理念上看，我国的行政诉讼调解与德国的法官调解高度契合：均出于解决行政纷争、疏减讼源、缩减审理期限、提升司法公信力等目的，将民事诉讼之调解适用于行政诉讼；均规定了调解的自愿性与调解过程的保密义务；均有合法原则拘束之要求，不得撼动客观法秩序框架等。但在是否移送专门调解法官主持、调解本身是否可以作为终结诉讼系属之方式、适用范围、第三人地位等方面存在差异。
第一，我国行政诉讼调解与德国行政诉讼法官调解的调解人不一样。我国行政诉讼调解是由行政诉讼受案法官本人主持，其既担负案件裁判职责，亦具有调解权限。但德国行政诉讼法官调解会将案件移送至不具有本案审判权限的法官，由其担任调解人。
第二，调解本身是否可以作为终结诉讼系属之方式不一样。从立法规范层面来看，我国行政诉讼调解可以作为终结诉讼系属之原因。德国行政诉讼法官调解只是作为一项促成当事人达成合意的手段或者程序存在，本身不能成为终结诉讼系属之原因。若经过诉讼调解，双方达成合意，案件需要以诉讼上和解、诉讼外和解、本案终结宣告抑或原告撤诉的方式终结诉讼系属。
第三，适用范围不一样。我国行政诉讼调解适用于行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件，要求“调解应当根据当事人自愿的原则，在查清事实，分清是非的基础上进行”。实践中，合法的、违法的案件均能调解。德国行政诉讼法官调解主要适用于案情复杂、牵涉面广或者原告感情极度受挫等案件。
第四，第三人地位有所差异。德国行政诉讼中法官调解不仅在原告与行政机关之间进行，还会充分考虑与争议有牵扯的第三人利益，确保他们的诉求也获得关注并予以实现，如此达成的调解方案才能称得上实质性解决行政争议，例如2012年“加油站事件”。否则，终将有一方利益处于受损状态，这样的调解只是为终结诉讼的调解，并非解决行政争议之调解，不具有“合作双赢”之目的。相比之下，我国行政诉讼调解，经人民法院准许，第三人可以参加调解，法院认为有必要的，可以通知第三人参加调解。但是第三人对双方当事人达成调解之影响力并未获得法律明确规定，全凭法院自主审查。目前，法院具有审查调解合法性之权力，不过这往往同赋予法院行使审查撤诉权力之结果一样，法院可能会集体妥协。
（二）重新厘定行政诉讼调解适用范围之方案
我国行政诉讼调解是一项融合了德国法官调解制度理念与我国台湾地区诉讼和解程序设计的综合体。这种情况下，调整我国行政诉讼调解的适用范围有三种方案：第一，与德国和我国台湾地区的诉讼和解制度保持一致，去除行政机关没有处分权的案件。第二，走德国法官调解制度路线，主要对案情复杂、牵涉面广或者原告感情极度受挫的案件适用诉讼调解。第三，对应于我国行政诉讼调解综合体的制度设计，适用范围亦将二者结合，对行政机关具有处分权与案情复杂、牵涉面广或者原告感情极度受挫的案件均适用。
立足于我国行政诉讼原则上不适用调解，只在有限范围内允许适用的制度初衷，对适用范围的调整应当采取第一种方案，理由如下：
首先，德国法官调解制度的适用范围没有明确标准。案情复杂、牵涉面广或者原告感情极度受挫主要来源于法官的主观判断，虽然基于客观的案件事实，但法官主观判断色彩较重。相较之下，诉讼和解制度的适用范围是相对确定的。行政机关的处分权来源于法律的明确规定，这比仅仅依靠法官判断某项案件是否适用调解要明确得多。在诉讼案件能否适用调解的问题上限制法官权力，调解的自愿性才能得到保障。
其次，德国法官调解其实是以诉讼和解为基础的一项制度。从调解（和解）本身是否可以作为终结诉讼系属方式这一角度来看，德国行政诉讼法官调解只是作为一项促成当事人达成合意的手段或者程序存在，本身不能成为终结诉讼系属之原因。若经过诉讼调解，双方达成合意，案件仍需要以诉讼上和解、诉讼外和解、本案终结宣告抑或原告撤诉的方式终结诉讼系属。
再者，诉讼和解与法官调解适用范围的两套标准不统一，无法融合，导致采用混合设计的第三套方案不可行。采用第三套方案的混合设计与采用第二套法官调解制度方案，在诉讼调解实践中，将没有多大差别，具有处分权之标准势必让步于没有明确标准的主观判断适用。
综上所述，运用行政诉讼调解程序解决纷争、消弭冲突应当尊重行政诉讼制度法律框架。审理行政案件应当坚持合法性审查原则，只在例外的情况下可以调解。调解的范围十分有限，限于行政机关可以缔结行政契约之方式行使公权力的案件，即行政协议案件。
行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件多为撤销诉讼，其诉讼标的为被告行政行为违法且损害原告权利之权利主张。行政机关对此类案件之诉讼标的缺乏处分权，不应当适用诉讼调解。法院应当审查行政行为之合法性，依法适用撤销、确认违法或重作判决。为避免程序空转，法院可以在作出重作判决的同时，对行政机关给出司法建议。
行政赔偿、补偿案件、抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等财产给付类案件，行政机关若不具有处分权，不能适用诉讼调解。法院适用履行判决、给付判决与通过诉讼调解明确行政机关履行给付义务以致案件终结对相对人区别不大，受影响的只是被告行政机关。因为履行判决与给付判决对行政机关而言属于败诉判决，诉讼调解结案对行政机关来讲却不算败诉。在案件事实清楚，争议不大的情况下，应当依法裁判，以督促行政机关出于对败诉判决的忌惮而积极履行财产给付义务。当然，如果不消除法院的后顾之忧，法院仍然没有动力适用给付判决。“是否使用调解, 调解能否成功, 在相当大的程度上取决于法官而不是当事人。”调整行政机关绩效考核指标，对给付类案件，具有未依法履行给付义务的情形，即使行政机关与原告达成调解协议，在诉讼调解后履行给付义务，仍然视为未依法行政的表现。如此，既能在一定程度上减小法院压力，亦能监督行政机关积极履职，减少行政纠纷产生。
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