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90万字的法学方法论,一部近千页的不朽之作 | 重磅推荐

卡尔·拉伦茨的《法学方法论》几乎已经成为法学方法论研习者们的“圣经”,而被拉伦茨盛赞为“里程碑式不朽之作”的《法学方法比较论》正出自默勒斯教授的教席资格论文指导者沃尔夫冈·费肯特希尔教授之手。这种学脉的传承刻录着法学方法论研究本身的进化,也透视出时代变迁中学人们不断追索方法论真谛的谆谆匠心。时代在变、人在变、法学方法论的样子也在变,不变的是志同道合者对方法论研究的赤诚与热爱。

本书自2017年以来已历经三版,并为法学学术文献和判例所引用。本书已被译为英文,书名为“如何用法学论据工作”(How to work with legal arguments, 2020)。本书可谓对《法律研习的方法:作业、考试和论文写作》一书的补充,在描述重要的论证模型之余,确立了一种现代的法学方法论,它能为法科生、科研及实务者的日常工作带来直接的增益。本书的目标虽简单但也富有野心:旨在训练法学之思维。借此,法律人即有能力为未得明晰的法律问题逐步推演出解决方案,并使得反方立场的人(即使在争论的情形下)也能信服法学论证的内容。

来自约三十篇书评的节选

这本出版物不仅仅是一本很好的学习和参考书。默勒斯设法在近500页的篇幅(针对第一版所言)中通过多种可能性来加强自己的论证,并牢牢 “吸引住了”读者。

Petra Buck-Heeb,教授(博士)

——汉诺威大学,载《商业和银行法杂志》

这是一本真正伟大的现代风格的法学方法论教科书。它不仅为法学教育还为科研与实践设定了标准,因为其远远超越了经典的(解释)方法论,涵盖了所有主要的方法论问题。买它!

Hanno Merkt,教授(博士)

——弗莱堡大学,载《新公司法杂志》

任何想要获得(法学方法论的)整体概况的人都应该阅读默勒 斯这本出色的《法学方法论》,其他任何一本著作都无法如此清晰 地阐明:法律人如何得出公正的结论。

Jochen Zenthöfer,博士(记者)

——载《法兰克福汇报》

默勒斯的书在超越单纯的形式主义方法方面取得了巨大的成功,并对所有希望自己的推理更容易被理解的法律人而言都是很有价值的。为实现此目的,默勒斯的书为法学学者和从业者提供了一个全面的工具箱。

Jan Baptist B. Lemaire

——比利时,载《欧洲私法评论》

一本好书应有的品格

《法学方法论(第4版)》不仅介绍了经典的解释方法,还在跨学科与法教义学的背景下有所超越,突破了单纯的形式主义的方法论。

法学方法论具有一般性、综合化、转域式的思维特征,顺应法学知识实践化、法学理论知识通识化的内在需求;《法学方法论(第4版)》通过清晰的阐述,帮助法律人在实践中找寻法律教义指示下的“唯一确定解”。

《法学方法论(第4版)》在描述重要的论证模型之余,确立了一种现代的法学方法论,它能为法科生、科研及实务者的日常工作带来直接增益。

托马斯·M. J. 默勒斯的《法学方法论(第4版)》 以构建一种 “现代的法学方法论” 为 问题意识,分为五个部分、十四章展开论述, 包括“基础”“解释”“具体化及建构”“宪法及欧盟法所致的优先性”“法的和平性与安定性”,内容循序渐进,引人入胜。

《法学方法论(第4版)》为在面对一个法律规定模棱两可的难题时的法律人,提供了一种“正面突破”的典范,指引他们找到合理的、具有说服力的解决方案。

法学方法论蓬勃发展于对话与思维碰撞中。为结束冲突,法律人必须就争端作出判断。一个好的法律理由令人信服的同时也会令人印象深刻,为此,掌握好法教义学与法学方法论的基础就是不可或缺的。《法学方法论(第4版)》关于法学方法论的论证模型以及在世界范围内的应用都是服务于此目的的。

《法学方法论(第4版)》目标“明确且不简单”:希望法律人能够逐步发展出解决以前悬而未决的法律问题的方法,从而使对手——即使在争议中——也折服于法律论证的内容。

◆ 目 录

第一部分 基础:法源

第一章 法学方法论:说理学说及正当化学说

第一节 法学方法论的目的

一、法学方法论的必要性

二、现代的法学方法论

三、法学方法论:对法律人思维的训练

四、欧盟法对“法发现”之影响

第二节 作为正当化学说的方法论

一、宪法对法官裁判的要求

二、作为正当化学说的法学方法论:对法官权力的限制

三、欧盟最高法院的判决风格与引证实践

第三节 作为论辩学说的方法论

一、“追求真理”之要求以及“雄辩”的法律人

二、论证理论的目的

三、法学的论证模型

第四节 法学方法论对正义的实质性要求

一、法学方法论与正义要求

二、法的和平性、正义等法理念

三、法学方法论作为与价值有关的论辩学说及正当化学说

第五节 第一章小结

第二章 法源

第一节 法与法源

一、对“法”进行定义的标准

二、法与道德、伦理以及政治正确的区别

第二节 德国法源的位阶

一、 法律作为德国法的法源

二、高位阶的法:法规范的层级构造及作为冲突规则的“上位法优先”

三、德国法的层级构造

四、法律修订、法安定性和信赖保护

第三节 欧盟法影响下当今德国法的层级构造

一、欧盟的立法

二、欧盟法的自主解释以及欧盟规范位阶中的法解释

三、欧盟法相对于成员国法的上位性

四、“最低程度的一体化”意义上国内法的适用

第四节 国际法影响下当今德国法的层级构造

一、国际法的法源

二、 国际条约的自主解释

三、国际法的层级构造

四、国际法与国内法

第五节 自然法

一、自然法的意义

二、自然法之于明显“恶法”的优先性(拉德布鲁赫公式)

三、自然法的实证形式

第六节 第二章小结

第三章 次级法源及法认知源

第一节 问题的提出:在基础性法源之外是否存在其他的法(认知)源?

一、当今的二元论:狭义概念的法源与法认知源

二、广义的法源概念——法的层级构造的变体:网状结构

三、中间观点:次级法源理论

四、法律实证主义及自然法学各自的观点

第二节 法官法对于法发现的意义

一、习惯法的地位

二、次级法源理论

三、严格的先例约束:德国法中的例外

第三节 行政规则、私人法规范及欧盟机构的建议

一、行政规则

二、私人法规范及其与一般交易条款、合同和软法的区别

三、法效果

四、欧盟法上的建议及行政规则

第四节 外国法判例对法发现的意义

一、欧盟法、国际统一法及国际法中进行比较法解释的义务

二、任意法比较的案例类型

三、外国法判例的法属性:介于说服性权威和纯粹的法认知源之间

四、法比较对欧盟最高法院及欧洲人权法院的意义

第五节 法学学说

第六节 第三章小结

第二部分 解释

第四章 经典的解释方法:文义、体系与历史

第一节 解释与涵摄

一、演绎式的三段论与涵摄

二、四个经典模型

三、对四种解释方法及涵摄模式的批评

四、解释、具体化与法续造

第二节 文法解释

一、文法解释:解释程序的开端

二、 确定文义(单义或多义)的辅助手段

三、作为解释模型的“文义明确性规则”(Acte-clair-Doktrin, literal rule)

四、文义射程与类推禁止

五、文义对欧盟最高法院的意义

第三节 体系解释

一、意义

二、具体的体系解释模型

三、冲突规则

四、欧盟最高法院作出的体系解释

第四节 历史解释

一、 广义及狭义的历史解释

二、存在于具体规范相关材料中的立法者意图

三、立法史对欧盟最高法院的意义

第五节 第四章小结

第五章 目的、逻辑与结果取向的解释

第一节 针对“法律目的”的解释(目的解释)

一、法内在的理性

二、 法律目的的确定

三、利益法学与价值法学

第二节 具体的逻辑论证模型

一、违背思维规律

二、循环论证(乞题,petitio principii)

三、论证跳跃(saltus in concludendo)

四、避免规避法律

五、避免规范冲突——规范调适以及获知规范的适用领域

六、欧盟最高法院的具体论证模型

第三节 结果取向的解释

一、结果取向解释的概念及意义

二、结果取向解释的限制

三、具体的论证模型

四、欧盟最高法院结果取向的论证

第四节 法的经济分析

一、法律经济学的目标与方法

二、经济分析的局限

三、对法学方法论的意义

四、欧盟最高法院所作的经济学考量

第五节 第五章小结

第六章 目的解释的对立模型及法续造的基本形式

第一节 针对形式论据的目的解释模型

一、文义

二、体系解释

三、历史解释

四、目的、结果取向及经济分析

第二节 主、客观理论之争

一、法学方法论中旷日持久的争议

二、主观理论

三、客观理论

四、折中说:主客观理论

五、欧盟法及比较法视角下的对立模型

第三节 法续造的基本形式

一、目的性限缩

二、有关“漏洞”概念的争议

三、具体类推(法律类推)

四、整体类推(法类推)

五、对“法目的”的艰苦探寻

六、欧洲层面法续造的基本形式

第四节 法律行为及合同的解释

一、法律行为及合同解释的目标

二、自然解释法

三、客观规范解释法及具体的解释原则

四、合同的补充解释

第五节 第六章小结

第三部分 具体化及建构

第七章 立法、行政及司法对法的具体化

第一节 法的具体化

一、解释与具体化

二、一般条款:诅咒抑或祝福?

第二节 立法对法的具体化

一、德国法中的一般条款与例示规定

二、 刑法中的一般条款与例示规定

三、欧盟立法者对一般条款的具体化

第三节 行政或私人创设规范对法的具体化

一、德国法

二、欧盟法

第四节 法院对法的具体化:案例对比法

一、具体类推与案例对比法的相似性

二、法院裁判的约束效力

三、欧盟最高法院的案例对比法

四、法官法的具体论证模型

五、法比较之方法:“如何”

第五节 第七章小结

第八章 动态体系、案例类型,以及作为具体化方法的案例类型比较

第一节 动态体系

一、基础

二、德国法中的适用情形

三、欧盟法的适用情形

第二节 对一般条款的具体化:案例类型

一、案例类型

二、欧盟法中的案例类型规范

第三节 不同案例类型归责标准的体系化

一、作为动态体系的不同案例类型的归责标准

二、发展新的案例类型:旧的去、新的来(ein Kommen und Gehen)

三、欧盟法上新案例类型的形成

第四节 第八章小结

第九章 法教义学和一般的法原则

第一节 一般的法原则与法教义学

一、法教义学对法学方法论的助益

二、法教义学与法学方法论

三、法理念、法原则和法制度的区别

第二节 解决案件时对法原则的处理:法原则的论证和建构

一、第一步:对法原则的论证——诉诸法律或归纳

二、不可或缺的第二步:法原则的具体化

第三节 民法中的法原则:私法自治的确立及具体化

一、通过归纳确立“有约必守”原则

二、合同自由以及可能与其相冲突的原则

第四节 自我决定权:各种法制度的正当化理由

一、学说中的观点

二、私法自治的体现:合同双方的自我决定

三、不同制度的法教义学确立:欠缺自我决定权

四、法原则对法制度的具体化和确立

第五节 欧盟层面的法原则

一、欧盟法确立法原则的挑战

二、欧盟法上的一般性法原则

第六节 第九章小结

第十章 建构意义上的衡量

第一节 公法中的衡量

一、建构意义上的衡量

二、衡量的结构

三、衡量所得的法教义学结论

四、法之建构的实现:基本权利的审查

第二节 基本权利的衡量

一、 基本权利的保护范围(适用事项)

二、 侵害与干扰

三、侵害的正当化(限制)

四、限制之限制,特别是“比例原则”

第三节 欧盟法上基本权利和基本自由的衡量

一、基本权利和基本自由具体化的对比

二、欧盟法的基本权利

三、欧盟的基本自由:与德国法的区别

第四节 民法中冲突原则的衡量

一、民法中相互矛盾的原则

二、法原则的衡量:以“对第三人具有保护效力的合同”这一融合了冲突法原则的法制度为例

三、民法中的比例原则

第五节 第十章小结

第四部分 宪法及欧盟法所致的优先性

第十一章 作为上位法的宪法

第一节 宪法的各种功能

一、作为客观价值秩序的基本权利与基本法

二、基本权利对私主体的效力

三、宪法对判例的影响

第二节 违宪及宪法的论证模式

一、法律因违宪而无效

二、无效的例外

三、有争议的宪法论证模式

第三节 宪法导向的解释

一、作为解释方法的宪法导向的解释

二、宪法导向的解释:民法领域中的一般衡量规则

第四节 合宪解释

一、关于合宪解释的原则性问题

二、公法领域中的合宪解释

三、民法领域中的合宪解释

第五节 合宪的法续造

一、联邦宪法法院自相矛盾的判例

二、作为一种法构造的合宪的法续造

三、正当合宪的法续造的案例类型

四、侵害第三人基本权利的合宪的法续造的界限:宪法审判庭的争论

第六节 第十一章小结

第十二章 欧盟法及国际法的优先性

第一节 适用优先性的条件:直接适用性

一、直接适用性、适用优先性及合欧盟法解释之间的关系

二、欧盟法的直接适用性、直接效果

三、基础法在私主体之间的第三人效力

第二节 适用优先性与合欧盟法解释的义务

一、欧盟法上的概念问题

二、合基础法解释的“两步法”

第三节 次级法:条例、指令、建议

一、条例的优先效力及“合条例的解释”

二、指令的优先效力及狭义的“合指令的解释”

三、水平的合指令的解释(狭义)

四、合指令的法续造

五、指令的其他转化问题

六、建议的参详义务及附随性的遵从义务

七、总结

第四节 其他执行欧盟法的手段

一、欧盟法的明确转化义务

二、前置判决程序及《欧洲联盟运作方式条约》第267条规定的呈递义务

三、《欧洲联盟运作方式条约》第258条等规定的“违反条约的诉讼程序”

四、欧盟法的国家责任请求权

第五节 国际法

一、亲善国际法的解释原则

二、共同点与区别

三、评论

第六节 第十二章小结

第五部分 法的和平性与安定性:法学方法论的目标

第十三章 法续造的界限

第一节 法续造正当性的模糊界限

一、法学方法论的长久争论:法续造的正当界限

二、正当或不正当法续造的后果

三、方法上的“盲飞”

四、“法续造正当界限”的定义

五、避免不正当法续造的论证模型

第二节 第一步:经典的论证模型

一、文义的明确性与开放性

二、体系上的工作:漏洞及封闭体系

三、立法者的意图、能在法律中重新找到依归的生活情势的改变(客观理论)

四、“目的”作为法续造的正当化理由

第三节 第二步:将目光投向法效果

一、法续造的结果导向思想

二、明显的法律保护漏洞(不合理的负担)、立法者的不作为

三、共识、比较法的确认、提高法的安定性

第四节 第三步:作为上位法的宪法

一、对受害人基本权利的保护、对第三人基本权利的影响

二、基本权利侵害及值得保护的信赖

三、判例变更情形的信赖保护

四、罪刑法定原则:民众合理信赖的表达

第五节 第四步:上位的欧盟法及国内法

一、合基础法及合条例的法续造

二、国内法的合指令续造及其界限

三、个人信赖作为法续造的正当界限

第六节 第五步:权限界限

一、法律保留和议会的权限

二、权力分立和议会的权限

三、具体化及法续造

四、法院之间的权限冲突

第七节 在法续造的框架下对各种论证模型进行衡量

一、优先规则、推定规则、论证负担规则

二、衡量规则

三、五步法体系与衡量规则的关系

第八节 第十三章小结

第十四章 现代法学方法论

第一节 走向现代法学方法论

一、经典法学方法论与后现代法学方法论

二、现代的法学方法论

第二节 对法学方法论的扩展:案件诠释学

一、案件事实与法规范之间的转换效应

二、用来确定个案领域的案件事实诠释学

三、规范领域

第三节 法官的决断主义及法学创新

一、法官的决断主义

二、法学革新、法学创新

三、论题学及法学创新

第四节 元方法的构造:检验步骤与权衡

一、方法上的多元主义

二、为法的解决方案进行说理的检索顺序

三、论证模型的权衡

第五节 法学方法论的资源

一、作为相邻学科的基础领域

二、国家理论、法教义学和法哲学

第六节 法学思维的训练:现代法学方法论

一、正当化学说及理性要求:法学方法论之作为法学思维的保障

二、现代方法论的思维结构

三、理性说理的要素

四、不正当的说理不足

五、走向欧盟的法学方法论

第七节 第十四章小结

代结语 法学方法的价值

第十五章 进阶练习

一、法学方法论:说理学说及正当化学说(对应本书第一章)

二、法源(对应本书第二章)

三、次级的法源及法认知源(对应本书第三章)

四、经典的解释方法:文义、体系与历史(对应本书第四章)

五、目的、逻辑与结果取向的解释(对应本书第五章)

六、目的解释的对立模型及法续造的基本形式(对应本书第六章)

七、立法、行政及司法对法的具体化(对应本书第七章)

八、动态体系、案例类型,以及作为具体化方法的案例类型比较(对应本书第八章)

九、法教义学和一般的法原则(对应本书第九章)

十、建构意义上的衡量(对应本书第十章)

十一、作为上位法的宪法(对应本书第十一章)

十二、欧盟法及国际法的优先性(对应本书第十二章)

十三、法续造的界限(对应本书第十三章)

十四、现代法学方法论(对应本书第十四章)

附录:最重要的论证模型

判例目录

关键词索引

舒国滢:法学方法论应该成为什么样子?| 重磅预售

[德] 托马斯·M. J.默勒斯(Thomas M. J. Möllers) 著

杜志浩 译

李昊 申柳华 江溯 张彤 校

北京大学出版社 2022年7月版

法学方法论蓬勃发展于对话与思维碰撞中。为结束冲突,法律人必须就争端作出判断。一个好的法律理由令人信服时也会令人印象深刻。当一个有争议的法律问题不能直接从法律或以前的判例法中找到答案时,就非常具有挑战性。且在法律模棱两可或完全空白时,如何制订出一个好的法律解决方案?此时,掌握好法教义学与法学方法论的基础就是不可或缺的。本书关于法学方法论的论证模型以及在世界范围内的应用都是服务于此目的。

本书不仅要介绍经典的解释方法,还要在跨学科与法教义学的背景下超越之。具体的主题有:法源、古典与现代的解释方法以及宪法和欧洲法作为更高位阶法律的影响。此外,还有要求更高的法律之具体化(如处理一般条款、法官法和法律原则),确定法续造的正当界限,不同解释方法之间的检验顺序,以及与实践密切相关的案件事实诠释学。本书介绍了最重要的论证模型并发展了现代的法学方法论。

学者、学生和司法人员的日常学习与工作都能从本书中直接获益。

本书目标“明确且不简单”:希望法律人能够逐步发展出解决以前悬而未决的法律问题的方法,从而使对手——即使在争议中——也折服于法律论证的内容。

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