安大法学院何云鹏 极简刑事法研究 2022-06-03 11:53 发表于安徽
吾将上下而求索规范判断视角下故意与过失的认定
何云鹏
（安徽大学法学院21级本科生）
本学期精读书目黎宏教授《日本刑法精义》
一、引言
经过一个学期的学习和相关数目的阅读，我逐渐深入地了解了刑法学这门学科，也更加了解了法学学科的一个重要的特征。那就是要言之有理，要有法可依，但是更重要的是保持一颗和而不同的心，一定要避免形成一种非黑即白、非此即彼的观念。当我们遇到一个案件时，不能根据主观的感受来给这个案件定性，而是要拿出理论和法条依据，并且能够陈述其中的逻辑道理，自圆其说，这是法律人要做到的一个基本素养。但是经过学习后，我认为除此之外还有一点也非常重要，那就是如罗翔老师所说的那样“不要在自己的观点上附着不着边际的价值”。我们所认同的观点不一定是绝对正确的观点，更不能盲目自信，完全拒绝接受与自己相左的观点。学会接受他人对自己的批判并据此进行改进，在不同观点的争论与融合中不断进步，只有这样刑法学才能向着更加好的方向去发展，我们才能成为一名能为法学和社会做出贡献的法律人。
刑法中有一个十分重要的原则即主客观相一致的原则，其实这也是刑法学发展历史的一个体现。在最开始的基于孔德哲学的古典犯罪论体系就是完全只进行事实判断，强调眼见为实，不考虑行为人的故意与过失等其它的一些更加体现人性的因素。而之后发展起来的新古典犯罪体系则更加人性化，更带有人道主义和人文主义的色彩。基于新康德主义哲学的新古典犯罪论体系在事实判断的基础上更加强调规范判断。正如康德所说“人不是手段是目的”。因此，刑法在处罚一个人的时候要把他当作是一个人来看待，不能只把他看作是一个只会犯罪的“残次品”而处罚，所以在判断犯罪时一定要坚持主客观相一致的原则。同样的黑格尔的“否定之否定”在刑法上可理解为，犯罪人的犯罪行为是对法律的否定，而法律对犯罪人的处罚其实就是对犯罪人违反法律行为的否定，使得法律的规范意义在更高的层面上得到了升华。所以，当犯罪人主观上并未具有否定法律的意识时，我们则不能完全根据客观事实进行处罚，而要考虑其主观因素。
因此，我认为刑法中考虑行为人主观因素加入规范判断是一个重大的进步，所以在本心得中，我主要是对刑法中的主观部分即故意、过失结合所学的知识和阅读的书目，进行总结分析并提出自己对相关问题的看法。
二、故意与过失在阶层化犯罪论体系中的所处的位置
对于故意和过失处在阶层化犯罪论体系中的位置，行为无价值论和结果无价值论存在两种不同的观点。鉴于现在行为无价值一元论由于带有强烈的刑法主观主义的色彩，这里所说的是行为无价值二元论。结果无价值认为故意与过失等主观因素应全都放入责任阶段进行判断，在不法阶段只考虑客观因素。于此最相符合的就是二阶层的观点即经典的“客观不法，主观有责”的理论。而行为无价值二元论则认为故意与过失应放在不法阶段进行判断，即在构成要件阶段就区分故意与过失。
对此，我的观点是行为无价值二元论将故意过失在构成要件即不法阶段进行区分的观点更加合理。我承认二阶层即结果无价值所推崇的“客观不法，主观有责”的观点在对犯罪进行整体判断时更加的便捷，能解决很多麻烦的问题，比如说正当防卫中的偶然防卫，根据结果无价值的观点在不法阶段只考虑客观，因此不需要考虑防卫人知否具备防卫意思，因此基于此加上与之对应的优越利益说很容易得出偶让防卫是正当防卫的结论。但是，首先对于偶然防卫构成正当防卫这一点上我是持否定态度的，我认为随着刑罚理论越来越精细化，结果无价值这种简单的判断方式已经不能得出能够使人们即普通老百姓都认同的答案。并且我认为结果无价值这种判断方式也存在一定的漏洞即如果按照“客观不法，主观有责”的这种观点，那么就会把共同过失定为共同犯罪，因为不法阶段只考虑客观的话，如果两个行为人都因过失实施了相同的符合同一构成要件的行为则会在不法阶段被定为是共同犯罪，这种结论显然是违反刑法客观主义的犯罪共同说的基石。
因此，我认为行为无价值这种在不法阶段更加精细化的判断更加的合理，行为无价值二元论在不法的判断上要求行为无价值加结果无价值。如偶然防卫，行为人的防卫行为因为根据结果无价值的优越利益说，其结果所保护的法益是大于被防卫人的法益的，其违法行为使得自己的法益在刑法评价时降低了，因此具备结果无价值，但是由于法确证原则，偶然防卫的防卫人的行为不具备行为无价值。因此，偶然防卫不构成正当防卫，这样得出的答案的过程更加精细化，得出的答案也更加合理更为普通人所接受。我认为随着社会的发展，我们面临的刑法问题越来越复杂，那么在对于不法的判断上也要进行更加精细化的考量。
同时，我认为虽然刑法在一定程度上超越普通大众的一般常识，但是绝对不能脱离一般民众的基本常识。正如陈忠林教授所说的“刑法理论的研究结论要符合常识、常情、常理，严格依照法律规定来理解法律。因此，只有不讲理的人，没有不讲理的法。刑法研究的结论要符合常识、常理、常情的基本理由在于，常识、常理、常情是人民意志的经验形态，代表法的本质，不讲理，就是根本违法；由于普通人只能按常识、常理、常情指导自己的行为，不讲理就不可能发挥刑法保护公民权利自由的基本功能。就形式而言，法是常识、常理、常情的具体化、规则化、制度化，不讲理就不可能真正理解任何刑法的规定。”那么，在不法阶段只看客观不看主观真的符合，人民常识中对于正义的要求吗？
结果无价值对于不法的判断方式是有其优越之处的，但是我认为不能仅仅因为结果无价值对于不法的判断在日本等发达国家取得的比较好的效果就一味的去模仿。我认为一个国家的刑法理论必须要结合本国的国情来考量，中国目前的国情不同于日本，如果在判断一个人是否符合故意杀人罪的构成要件时只看他客观上有没有杀人行为来评价他的不法，显然是不被民众所接受的，为了使刑法关于不法判断得出的结论更加符合民众的常识、常情、常理。我认为在不法时必须要坚持既要考虑客观也要考虑主观的行为无价值二元论更加精细化的观点。
三、关于间接故意与直接故意以及过于自信的过失的区分问题
关于间接故意、直接故意与过于自信的过失的区分是一个比较复杂的问题，想要弄清楚这一问题首先要弄明白，构成要件的主观因素的判断标准是什么。一般判断故意与过失都必须要考虑的是行为人的认识因素和意志因素。认识因素就是指行为是否认识到自己的行为具有社会危险性即自己的行为是否会产生对他人法益不利的法律后果。意志因素是指支配行为人行为的心理状态即在认识因素的基础上，行为人决议实施这种行为的主观心理态度。
首先，关于直接故意和间接故意的区分的主要争论在于区分的着重点是在于看认识因素还是意志因素还是两者都要看。对于这个问题我的理解是刑法上之所以要区分直接故意和间接故意是因为社会上的各种问题是复杂的，由于我是支持行为无价值二元论的观点，站在行为无价值二元论的立场上，故意与过失的一个本质的区别在于挑战规范意思的程度不同。那么，即使在故意当中，也有不同程度的规范挑战意思，区分直接故意与间接故意正是刑法精细化要求的体现，也是符合刑法客观主义的要求。
在目前来说，对于故意与过失的区分意志因素和认识因素都要考量这一点是没有争论的即只有行为人认识到结果可能发生，并且对这种结果持的是不希望的态度才能认定为是过失。但是成问题的是直接故意与间接故意的区分该注重看哪种因素。
正如上述所说的，故意之所以要分为直接故意与间接故意区分开来处罚，是因为在刑法精细化的要求之下对于行为人主观上处罚的限制，要看待持故意态度的行为人对于规范的挑战意识，我认为的是区分直接故意与间接故意主要看待的是意志因素。
我的理由在于无论行为人对于结果的认识是必然发生还是可能发生，此时行为人做出的与其结果有因果关系的行为只能看出行为人是否有挑战规范的意思，但是无法看出行为人挑战规范的程度。因为，当行为人意识到行为可能造成的危险结果时，仍选择做出该行为，那么此时行为的行为就是在违反规范，无论行为人拿刀捅人时是认识到自己的行为是必然导致被害人死亡的结果还是可能造成被害人死亡的结果，此时无论行为人的认识因素如何，行为人的行为都是违法的，都是同等的对法律所禁止的行为的挑战，因为无论认识因素如何，行为最终都是做出了违反规范的行为。我认为认识因素主要评价的是行为人在做出行为时的一种心理状态，那么显然此时根据行为无价值的观点，此时行为人做出的行为的心理状态，在没有造成结果之前，因为其都是做出了法律所禁止的行为所以对于规范的挑战意思是一样的。
那么，此时我认为对于直接故意与间接故意规范挑战意思的区分主要在于意志因素。我认为这很好解释，如果行为人对于结果持的是追求或者是希望的态度，那么很明显行为人的行为对于规范就是一种强烈地违反和挑战，是对于规范有意的破坏。但是如果行为人对于结果持的是一种放任的态度，那么行为人此时的行为对于规范并非是有意的挑战而是对于对于规范持一种无所谓，即行为人并不是想违反规范，但是如果其行为违反了规范，行为人也无所谓的态度。因此，将两者进行比较的话，很明显如果行为人的意志因素是放任的话，对于规范的挑战意思要低于对于结果持追求或希望的意志因素。我认为，在这个时候才能够真正区分出行为人在处于不同的故意态度时对于规范的挑战程度。所以，站在行为无价值二元论的立场上，我认为区分直接故意与间接故意时主要看的是意志因素。
当然到这里问题还没有结束，此时需要注意的是对于结果认识是可能发生，意志因素是放任时的间接故意与过于自信的过失的区别。那么，此时重要的是什么时候叫过于自信，什么时候叫放任。两者的区分界限比较模糊，可以通过一个案例来进行说明，如行为人是杂技团的特技演员，平常的拿手好戏就是在5米开外飞刀刺中女演员头上放置的苹果。某日，在表演该节目之前，行为人突然感觉到手腕有些疼，顿时有今天不妙，可能会失败而刺伤人的感觉。但是，又想到迄今为止，在同样的状态下，从来没有失手过的经历，于是很快否定了该种不祥的念头，仍然和往常一样进行飞刀刺苹果的表演，结果小刀偏离方向，刺中头顶苹果的女演员的胸部，致其失血死亡。在这里我认为不能和判断直接故意和间接故意一样仅根据意志因素来判断这两者的区别。
在课堂上，关于间接故意和过于自信的过失区分上也讲到了很多的学说，例如凭借说、同意说以及可能性说。目前来说，三种学说中最受支持的可能就是凭借说。但是，我认为凭借说并不合理，我的理由是故意与过失是主观的构成要件，那么在判断相关的问题时，应该聚焦于行为人的主观部分，但是凭借说其实实际上要求行为人具备客观的能力和资质才能够说行为人在心理上有所依靠和凭借，因此，满足客观上的这种能力才能构成过于自信的过失，反之则只能成立间接故意。
我认为这里面存在着两个问题，首先最明显的就是，凭借说其实就是用客观的事实来评价主观的构成要件的内容即故意与过失，这里我认为是存在问题的，正如刑法理论学界对于相当因果关系的主观说的批判，因果关系属于客观的构成要件，但是更具相当因果关系中的主观说，其实就是在判断客观的构成要件时加入了主观判断，目前很多学者认为相当因果关系说的主观说在这方面是存在问题的。那么，凭借说其实和相当因果关系的主观说一样，将原本属于主观构成要件的故意与过失，加入了客观因素的评价。那么，通过对相当因果关系主观说的批判，可以认定的是凭借说在判断方法上是存在一定问题的。
如果按照上述我所理解的凭借说的观点，行为人甲是一名模拟赛车游戏的忠实玩家，这款模拟赛车游戏实际上所需要的操作难度和标准和真实赛车的难度一样，并且游戏中所需要操纵的设备也与真实赛车相差无几，行为人在游戏中操作的十分流畅，成为了高端玩家。于是行为人在现实世界中，在没有拿到驾照和相关赛车驾驶的资格证的情况下，擅自驾驶赛车，由于操作不当造成了多个人死亡的案件里，由于凭借说实际上要求的是行为人客观上应当具备相关能力，对于相关能力要拿出客观上的证明即必须有过真实的良好的驾驶赛车的技术和驾驶赛车的资格证才能够认定为过于自信的过失，而行为人主观上通过游戏而获得的自信不能只是在虚拟世界中的，是不能通过客观来证明的自信，因此不能认定为过于自信的过失，我认为得出这样的结论是不合理的。因此，我认为凭借说可能在这方面存在问题。
其次，我认为凭借说里面还有一个问题在于凭借说中对于行为人自信的判断是站在一般人的立场上的，而不是站在行为人的立场上的。那么可能会得出一种很怪的结论，即你这种人这么弱又没什么能力，凭什么能够有自信呢？但是，我有自信是我自己的是，我能不能有自信为什么一定要符合所有人的认可呢？当然我并不否认刑法要立足于一般人的价值标准来进行判断，但是我们要知道主观因素毕竟是行为人自己的心中所想。所以，根据新古典犯罪论体系中对于规范判断的要求，我认为在对于行为过于自信的判断时，应以行为人的自身的认识为基准，再以一般人的标准进行检验。因此，我认为在进行相关问题的判断时，应该先站在行为人的标准上，看看他是不是基于对于自己能力的肯定和自信而做出的行为，再站在一般人的标准上，来检验行为人自信与一般人所认识的偏离程度，如果偏离程度过大，那么应该否定行为人的过于自信的过失，如果偏离的程度不大即虽然不是很符合一般人对于相关问题具有自信的看法，但是得出这种自信在一般人的立场上看是可以容忍的是可以理解的，与其的偏差也不是很大。那么此时则可以肯定行为人是属于过于自信的过失。当然，我认为在判断与一般人认识的偏离程度时不宜过严，不然很可能导致成立过于自信的过失的条件过于苛刻。
那么，在我的观点看来，关于间接故意和过于自信的过失的区别，还是要回归到主观上来，要回归到故意与过失的区分的本质上来，我们知道的是故意与过失的区分是认识因素和意志因素都要考量。加上我看的《日本刑法精义》中介绍的相关学说，我认为在判断间接故意与过于自信的过失时，要看认识因素是不是和意志因素有关，在行为人对认识因素不予否定，并且将其行为作为自己的行为动机的时候，就可以说行为人具有间接故意，反之，则只能说是过于自信的过失。这就是目前日本流行的所谓动机说，我认为在两者的区分上，更加注重主观因素的动机说相较于凭借说更为合理。
四、关于过失的认定标准
关于过失的认定标准主要是新旧过失论的争论，至于新新过失犯论由于有违背刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外的原则，所以基本上没有被大家所认可。
我认为对于过失的处罚必须要加以限定，因为如果不对过失的处罚加以限定的话，那么我们每个人都很有可能处在被刑法处罚的危险之中。因此，新过失论中不仅要考虑预见可能性还要考虑结果回避义务的观点，在限制刑法处罚过失犯上更加有效果，并且基于刑事政策和社会发展的需要，像与交通事故有关的案件中采取新过失犯论更加合理，如果不按照新过失论的观点，以驾驶车辆行为对于社会具有危险性而将其扩大处罚，定位过失致人死亡，那么社会生活马上就会停滞而陷入混乱，因此，我认为在现阶段新过失论是最合理的观点。
五、结语
学习刑法已经有一个学期的时间了，刑法中最具魅力也最让我头疼的问题就是，刑法永远没有办法给我一个最标准，绝对正确的答案。基本上刑法中的每个问题都有不同的学说，但是通过学说之间的争论，我们会发现似乎每个学说都并不完美，让人很难选择选择哪一种学说，会让我们在面临刑法问题时会很犹豫，会困惑，但是这种犹豫、这种困惑正是刑法的伟大之处，刑法会给一个人带来巨大的影响，每一个刑事案件可能关系到的都是一个个活生生的生命，在面对对人的生命、对人的自由的剥夺时，我们必须有这种犹豫，也必须有这种困惑，而不能只认同自己的观点，而拒接其它观点合理的批判，这种非此即彼的观点在刑法中就是对于每个人生命以及权力的亵渎。所以，我们需要这种犹豫和困惑，正是这种犹豫和困惑，使得我们每一个人的自身权益能够得到保障，使得我们社会的公平正义得以实现。因此，我们还需要继续争论，继续探讨，继续在这种犹豫和困惑中为人类的福祉而不断前进。
最后以英国保守主义大师詹姆斯.斯蒂芬在其名著《自由.平等.博爱》一书的结尾所说的一段话来收尾：“我们立于大雪弥漫、浓雾障眼的山口，我们只能偶尔瞥见未必正确的路径。我们待在那儿不动，就会被冻死；若是误入歧途，就会摔得粉身碎骨。我们无法确知是否有一条正确的道路。我们该怎么做呢?“你们当刚强壮胆”，往最好处努力，不要说谎，我们要睁大双眼，昂起头颅，走好脚下的路，不管它通向何方。如果死神终结了一切，我们也拿它没办法。如果事情不是这样，那就以大丈夫气概坦然走进下一幕，无论它是什么样子，不要做巧舌之辩，也不要掩饰自己的真面目。”
唯愿我们法律诸君有这样的勇气，不悲伤、不犹豫、不彷徨。今早雾霾蔽日，但是不要害怕，太阳依旧在云端。
读书笔记截图
