党的十七大报告指出，要加快推进以改善民生为重点的社会建设，完善社会管理，努力形成社会和谐人人有责，和谐社会人人共享的生动局面。中央政法委也把“社会管理创新”列为三项重点工作，法院作为政法系统中的一员，自然有义不容辞的职责，只是，法院基于其自身特点，在参与社会管理创新中比较被动而已。
一、法院在参与社会管理创新中的劣势与优势
（一）法院在参与社会管理创新中的劣势
司法天生就具有消极性和被动性，托克维尔说过，（司法）只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。[1]这种被动性有其深刻的法理依据，因为，如果司法也像行政权那样主动出击，直如孟德斯鸠所说“如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。” “如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种（立法、行政、司法）权力，即制定法律权，执行公共决议权，和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。” [2]所以，司法的被动性被人们普遍接受。也正因为如此，法院作为国家机器中最为被动的一个环节，在参与主动性较为明显的社会管理创新中有先天的局限性。
首先，从职能分工上看法院不能主动地实施社会管理。这是最为显而易见的劣势。实施社会管理的职能主要由行政机关及一部分社会非政府组织来承担。在很多发达国家，社会非政府组织在社会管理中发挥的作用甚至已经超过了行政机关。在我国，社会转型还没有完成，改革还在继续深入，社会非政府组织发挥的作用还比较有限。在这种社会背景下，作为行政机关的政府在社会管理中发挥着举足轻重的作用。而法院作为裁断社会纠纷的机构，执法办案是其第一要务，它只能在社会出现问题并且这种问题通过一个一个具体的纠纷被诉到法院时才有发挥作用的余地和空间。在任何时候，法院都不能也不该主动地实施应由行政机关主要负责的社会管理工作。
其次，从自身硬件上看，法院没有能力去主动实施社会管理。在专业技能方面，法院是专司审判的机关，在法律适用方面，法院最为专业，但是在从事社会管理方面，它却并不专业，比如环境状况的检测和管理，社会保险的统筹等社会管理事务，法院很难胜任。在人员方面，法院的法官被训练成专门从事裁断纠纷工作的脑力劳动者，他们被要求处理越来越复杂并且越来越多的各类案件，就我国的情况看，法官的缺口非常大，在很多发达地区，案件多、法官少的矛盾非常突出，在这种情况下，法院根本没有人员也没有精力去管理社会事务。
第三，从秉持的理念上看，法院不具备主动实施社会管理的思想资源。法院的法官相比行政官员，在更为严谨的同时也更欠缺灵活性、创造性和建设性。法官首先必须依法办案，而案件的审理要遵循严格的法定程序。对案件实体问题的处理也要严格遵循各种各样的裁判规则。虽然调解的应用和司法能动主义思潮的崛起可以在一定程度上软化这种刚性，但效果甚微，更何况调解和司法能动本身也要遵循很多规范。法官的这种职业特点塑造了其严谨、保守、关注个案、欠缺变通的思维特点，这对于司法审判来说是积极的，但对于社会管理来说却未必是好事。因为社会管理需要宏观思维、需要很强的灵活性，有时还要超前甚至激进。社会管理者的权威来源于政绩、民意和职级三个方面，因此他们积极追求政治目标的实现，积极主动地干预人们的社会活动。而司法审判的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。[3]
（二）法院在参与社会管理创新中的优势
首先，法院通过执法办案能够发现行政机关在社会管理中存在的问题。双方争议的诉讼个案常常是社会无数个矛盾的缩影，而这些矛盾中所折射出的问题有时并不为主要从事社会管理工作的行政机关和非政府组织所掌握，而法院往往可能是问题的最初发现者。社会管理及管理效果的提升很多情况下有赖于对社会管理中出现的具体问题的有效解决和回应，因此，发现问题是提高社会管理的一个重要环节。而法院作为问题的发现者，在提供社会管理问题信息方面显然具有优势。
其次，法院对纠纷的恰当解决本身会提高社会管理的有效性。政府在推出一项新的社会政策后，往往会有涉及到该政策的纠纷进入法院。如国务院及各地政府出台关于调控房价的政策后，法院的涉房案件就会有很多变化。法院通过行使审判权，遵循严格的法律适用程序，对这些涉房案件作出公正裁断，能使控制房价的政策更好地得到贯彻和落实。
第三，最高法院通过司法解释、各级法院通过司法判决引导社会公共政策的制定，从而推动社会管理的创新。
第四，法院通过审理行政诉讼案件，监督或支持行政机关依法行政、依法实施社会管理，对行政机关的社会管理进行保障和纠偏。
第五，法院通过公开的面向社会的审判程序、通过人民陪审员参加审判程序，给民众参加社会事务和利益诉求的表达增加了畅通渠道，推动了社会管理中的信息对称，降低了社会管理成本。旁听或参加一起案件审理所获得的法制信息可能比得上一百次法制课，它既是最鲜活的法制课堂，也是最直接的参加社会事务的渠道。
第六，法院通过法律范围内的能动司法，解决具体的当事人的困难和问题，直接为社会管理减负，直接参加社会管理。法官通过恰当的调解或案外的协调为当事人解决实际问题促成纠纷的彻底解决，这首先在宏观上减少了社会不和谐因素，在微观上也会激发双方当事人感恩之心，进而辐射给身边的人。在这里，通过能动司法和谐处理个案，法院分担了一定的治理国家和社会的政治责任，是对社会管理的直接参与。
二、美国法官的能动司法实践
法院在参与社会管理创新中的上述劣势并不表明法院在社管理创新中无所作为，因为，法院在社会管理创新中的上述优势更应该引起我们的重视。在这一问题上，美国法院及法官的能动司法实践值得我们思考。
（一） 费城地区再入法庭项目简介[4]
2007年，法官委员会授权启动一个项目，该项目主要针对费城地区有因暴力犯罪而再次入狱风险的人。缓刑部门确定了一些将要释放的高风险罪犯名单，在征得其同意后将其作为该项目的参与者。一般而言，这些参与者都有明显的犯罪背景，在出狱回归社会之前，需要就业培训或协助，或从其他方面接受该项目所能提供的资源。
该项目有多个目标，其中包括预防累犯，减少费城地区暴力犯罪的高发态势，并协助高风险释囚在多年的监狱生活之后在重返社会时能够面对来自社会、家庭以及其他方面的问题。当然，集中的司法监督也将补充缓刑部门的监管制度，而联邦公共辩护人和美国联邦检察官也会提供一如既往的支持。
再入法庭项目之下，参与者被要求参加法官主持下的开庭。每个开庭会处理约20至25名项目参与者的问题。这些参与者在美国法警的监测下每两个月参加一次开庭，每次开庭都由法院书记员做相关记录。来自美国联邦检察官办公室、联邦公共辩护人办公室、缓刑处、司法再入协调部等多个部门的代表，将会与法官在开庭前进行约90分钟的会议，讨论每个参与者的进步以及可以帮助参与者成功融入社会的发展计划。
除了每两月一次、持续52周的与地方法官在公开法庭上的会议，该项目最特别的一点是群体互动。所有参与者作为一个群体出庭，并被要求独立讨论他们的进展，确定他们在再入法庭项目中遇到的任何障碍。这种对话有利于参与者在下次开庭前建立并实现其目标。如果参与者不遵守该项目的目标，或违反释放所要求的规范，就会被执行适当的制裁，并向整个参与者群体进行适当的解释。从根本上讲，上述制裁是为了促进参与者在行为上的积极变化，从而避免他们得到的缓刑被撤销。
在参与者向法庭陈述自己的进展或障碍之前，有时会有专家就某一个与参与者切身利益相关的话题进行约10分钟到15分钟的介绍，介绍议题包括教育、职业就业辅导、医疗保险及其他与励志相关的主题。
（二）再入法庭项目运行情况评估
再入法庭项目已有74个参与者。在成功完成为期52周的课程后，其中只有6（8%）个参与者因为新的犯罪行为而被撤销保释。
该项目的成功率再次得到一个研究报告的验证。2011年5月，位于宾夕法尼亚州的天普大学完成了一项研究，该研究评估了从2007年9月至2010年7月第一批参加了再入法庭项目的60名参与者。通过对该60名参与者和与他们相似但未参加该项目的释囚的对比，报告得出以下结论：1.再入法庭项目的参与者“显著地更不可能被再次逮捕。只有10%的参与者在研究期间再次被捕，而对照组的释囚再次被捕的比例高达31%；2.再入法庭项目参与者在研究期间”明显更有可能被聘用“；3.参加再入法庭项目”将监管撤销的可能性显著地降低了82%；4.再入法庭项目的参加者更容易获得教育援助（32%对比非参与者的8%）和法律援助（17%对比非参与者的2%）。
（三）联邦法官在项目中的角色和作用
1.联邦法官的能动作用
第一，联邦法官是项目中的重要协调者。该项目的参与者除了法官之外还有政府律师（联邦的公共辩护人）和联邦的检察官以及缓刑部门的官员，法官不是项目的直接实施和执行者，但法官是其中最重要的协调者。当项目执行过程中发生困难或问题时法官都会积极帮助协调解决。
第二，联邦法官是该项目庭前会议和开庭的组织者。在每两月一次的开庭前，会有90分钟左右的庭前会议讨论项目参与者的进步和困难。该会议由法官来主持。法官会根据项目工作人员对每个参与者进展情况的汇报询问意见，提出或号召大家提出更好的意见或建议，并责成项目的工作人员去落实。其后由项目参与者群体参加的开庭也当然由法官主持、组织和推进。
第三，法官是项目中的精神领袖。得益于其享有的尊崇地位，联邦法官在项目中是当然的精神核心。不论是庭前会议还是开庭中，法官的意见和发言都被参与者和项目工作人员视为最权威的。而法官亦无时无刻不在向作为项目参与者的释囚彰显其人文关怀。笔者有幸旁听该项目的庭前会议和开庭，法官对参与者（释囚）说的最多的几句话是“I am proud of you”、“very good”、“terrific”，这种言谈举止中的关爱和鼓励在为法官积累尊重赢得爱戴的同时，也提升了对释囚的感化效果，有利于促进他们早日重返社会。
2.联邦法官的适当克制
第一，参与项目的法官仍然以司法审判为主。在项目的推进中，联邦法官并非事事亲为，更不包打天下，独揽一切。根据私下的聊天，笔者得知，实施该项目的联邦第三巡回区初审法院也有相当大的案件量，这里的很多法官在休假期间也在撰写判决。因此，尽管参加这个“再入法庭项目”，但他们的主要精力仍然放在案件的处理上，用我们的话说，他们的第一要务也是审判。
第二，法院基本不承担项目的运行费用。“再入法庭项目”的运行中，法官只是依托自己的政治优势来开展具有决定意义但却是附带性的工作，项目的具体运行有很多志愿者和社会非政府组织的参与，他们来提供项目运行所需要的人员和物质上的支持。非经特别授权，联邦的法院不能把纳税人支付的钱花到项目的运行上。
第三，参与项目的法院只是初审法院（联邦巡回区的地区法院）。他们认为，初审法院法官距离案件的事实最近，也距离当事人最近，由初审法院法官能动地参与帮助释囚重返社会的工作更有效率。而联邦巡回区的上诉法院或联邦最高法院只审查法律问题，他们离事实较远，离案件当事人也较远，对释囚所生活的环境也缺乏了解，由他们参与再入法庭项目与这些基层的曾经有犯罪史的贩夫走卒打交道，显然是没有效率的。因此，在参与类似的社会管理项目上，上诉法院或最高法院始终保持谨慎和克制。
第四，项目的参与完全自愿，不定指标。不管是参与项目的释囚，还是参与主持项目的法官，他们都是自愿参与，地区法院不定任何指标，不强制任何释囚参与，更不强求任何法官参与，法官根据自己的偏好与擅长自愿报名。
三、启示：法院参与社会管理的若干规则
也许我们对强调意识形态的社会治理方式已经习以为常了，以至于只要中央有一个新的提法，就用意识形态化的思维定式去理解。就“社会管理创新”这个貌似“意识形态话语”的提法，我们可以结合前述法院参与社会管理创新中的劣势与优势，并结合美国法官的能动司法实践，进行一些细致的分析。
（一）法院必然承担一些社会管理职能
法界人士都知道美国的法官如何的消极和被动，如何的“逍遥自在”，如何的理性和威严。但是，当你真正旁听了美国法官的庭审，目睹了美国法官的工作，聆听了美国法官的庭前会议，你会觉得以前多多少少还是有些误解。根据笔者的亲身经历，美国法院的法官也并非都是坐堂问案，不理世事。除了本文前面所讲到的“再入法庭项目”外，美国司法系统还有不少法官能动司法参与社会管理的实施项目。比如，非常著名的“问题解决正义”（Problem Solving Justice）项目[5]。这些社会管理项目都与中国目前广泛开展的法院延伸审判职能，参与社会管理创新有异曲同工之妙。所不同者，主要在于美国法院在参与社会管理中更遵循司法本身的规律，注意发挥法院在社会管理方面的优势而避免其劣势，有所为有所不为。但无论如何，法院作为政治架构中不可或缺的一环，其负担一定的社会政治职能是必然的，也是必要的。我们必须承认，司法的基本功能是定分止争，但司法从来都不曾外在于社会，也不曾外在于政治。世界各国的法院都会担负一定的社会管理职责。
（二）法院如何承担社会管理职能——若干规则
1.法院主要通过做好审判工作参与社会管理
社会管理的首要目的是调节社会利益关系，化解社会矛盾，实现社会秩序的和谐。行政、司法、仲裁、民间调解等都是化解矛盾纠纷的途径和手段，但只有法院是专司解决社会纠纷的国家机关。虽然不同国家对法院功能的设置有不同的要求，但解决纠纷是设置法院的绝对的共同目的。通过公开的司法审判程序，法院为民众表达利益诉求提供了一条重要途径；通过对案件的实体裁判，法院为民众的日常行为确定了预期。司法审判是法院工作的第一要务，也是法院的长项，更是法院在参与社会管理方面的优势所在，扎扎实实地做好审判工作是对社会管理创新的最好的参与。此外，法院可以通过司法解释、司法建议、法制课堂等符合司法规律的方式积极参与社会管理。坚决反对法院包办一切，不依当事人的申请主动参与拆迁执法，主动干涉企业、社会组织的日常运作。
2.法院参与社会管理必须严格控制成本
不论直接参与还是间接参与，法院在参与社会管理过程中都必须严格控制成本。法院的经费来自于人民的税收，法院有义务审慎合理地使用其经费。在中国，法院是人民的法院，从根本上讲，法院的利益与人民的利益是一致的。但是，这并不表明法院可以随意将人民上缴的税收挪用到法律规定之外的地方，即使这种挪用是为了参与社会管理，是为了人民的利益。从理论上看，法院把钱花到自己并不擅长的审判工作之外，肯定是没有效率的；但从经验上看，法院有时为了参与社会管理的需要，在大体上保证收益不小于成本的前提下，适当支出一定的社会管理费用并非坏事。比如，法院为了法制宣传的需要，印制一定数量的典型案例宣传册。但无论如何，法院在参与社会管理过程中，必须坚持成本控制的规则。
3.法院参与社会管理不宜过多地定指标
社会管理是一项系统工程，涉及到社会的方方面面。根据前文对法院参与社会管理优劣势的分析，在推进社会管理的过程中，法院更多的是参与，而很少组织或实施。并且，法院所能参与的社会管理，大都具有伸缩性，因人因地因时而异。有人说话很有感染力，擅长演讲，可以让这样的法官多走进社区、企业、农村进行法制宣传；有人思维很缜密，更擅长运用逻辑推理裁判案件，可以让这样的法官更多地从事案件的审判；有人协调能力很强，可以让这样的法官更多地从事行政案件的案外协调。但是，不宜在法官参与社会管理上规定硬性指标，比如，不宜要求法官每年要进行多少次普法宣传，不宜要求法官每年发多少条司法建议。否则会招致法官的反感，更容易引发造假，说到底不利于司法制度的改革和完善。还需要提及的是，比较判决而言，案件的调解更可以说是一种法官参与社会管理的方式。因为调解的过程往往要借助于法律因素之外的人情因素、社会因素，它是法律适用外在化、社会化、通俗化的过程。作为一种参与社会管理的方式，调解也不宜做过多的指标要求。因为当事人对于调解并没有太大的文化偏好，他们关注的是问题的解决，有时，判决对于当事人可能更有意义。因此，在参与社会管理的问题上，要反对一切通过“堆积”社会管理指标来显示法院社会管理的“政绩”的做法，因为说到底，这是在作秀。
4.法院直接参与社会管理的职能主要应由基层法院担纲
基层法院更接近社区、企业和农村，有些基层法院的派出法庭本身就身处社区、企业厂区和农村。依托这些地缘优势，基层法院在参与社会管理方面有比中级法院或高级法院更得天独厚的条件。从成本效益角度分析，基层法院在直接参与所在地区的社会管理方面比中级法院和高级法院更有收益——这也是美国能动司法的经验之一。而中级法院和高级法院主要是从方向上对基层法院的社会管理工作进行指导——当然，更主要的是对基层法院的审判工作进行纠偏。同样以成本收益来分析，中级法院和高级法院在法律适用的指引方面比基层法院更有收益，它通过生效的终审判决可以进一步凝聚我们这个社会的法律共识甚至道德共识，推动社会更为理性，更为守规则，其收益比之基层法院参与社会管理可能更有全局性。因此，应该发挥各自的优势，让基层法院在保证做好审判工作的基础上担当其比中级法院和高级法院更能胜任的社会管理工作。
5.法院参与社会管理必须避免合理怀疑
法院参与社会管理的终极目的与司法审判的目的并不矛盾，起码，二者都要实现社会的和谐。在处理具体纠纷的时候，司法使用程序这种特殊的手法，通过把价值问题转化成技术问题，使其自身具有了公正的外观，从而赢得了社会公众的广泛尊重。就此而言，公正，哪怕只是法律上的公正，也是司法的严格准则。如果因为参与社会管理而使社会公众对法院的公正性产生合理怀疑，那么，这样的社会管理绝对应该避免参与。因此，在开展法制宣传、与行政机关联合执法这样的具有社会管理性质的活动时，必须非常谨慎。否则，极容易招致社会对法院的合理怀疑，破坏法院的公正形象。
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